Председательствующий по делу Дело №

судья Константинова Н.Б.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита 24 мая 2023 года

Забайкальский краевой суд в составе:

председательствующего Жукова А.В.,

при секретаре судебного заседания Цымпилове С.А., 

с участием прокурора отдела

прокуратуры 

<

адрес> Карчевской О.В.,

потерпевшей БОО

осужденного ФИО1,

защитника Хомутовой И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление 

<

данные изъяты> межрайонного прокурора Хохлова Д.Н. на приговор 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, которым

ФИО1, 

<

Дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 

<

Дата> 

<

данные изъяты> городским судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 15000 рублей, который уплачен 

<

Дата>;

- 

<

Дата> мировым судьей судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 280 часам обязательных работ,

осужден:

- по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ (в отношении ЛАА) к 200 часам обязательных работ;

- по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ (в отношении БОО) к 200 часам обязательных работ.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде обязательных работ сроком 300 часов.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> от 

<

Дата> окончательно назначено наказание в виде обязательных работ сроком 350 часов.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения,

выслушав прокурора Карчевскую О.В., частично поддержавшую апелляционное представление, потерпевшую БОО., просившую изменить приговор по доводам апелляционного представления, а также осужденного ФИО1 и адвоката Хомутову И.И., возражавших против удовлетворения апелляционного представления и просивших уточнить анкетные данные осужденного в приговоре, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, будучи лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, совершенное дважды.

Преступления совершены 

<

Дата> около 11:30 часов в отношении ЛАА и около 12:30 часов в отношении БОО. в 

<

адрес> пер. 

<

адрес> 

<

адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в инкриминируемых преступлениях признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены его показания на стадии дознания.

В апелляционном представлении 

<

данные изъяты> межрайонный прокурор Хохлов Д.Н., не оспаривая фактических обстоятельств совершенных ФИО1 преступлений и доказанность его вины, полагает приговор подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденного в связи с неправильным применением уголовного закона. В вводной части приговора неверно судом указано, что ФИО1 является уроженцем 

<

адрес>, тогда как фактически он уроженец 

<

адрес>. Указание суда о наказании в виде 300 часов обязательных работ по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> от 

<

Дата> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением 

<

данные изъяты> городского суда от 

<

Дата>, также не соответствует действительности. Апелляционным постановлением 

<

данные изъяты> городского суда от 

<

Дата> приговор от 

<

Дата> был изменен, наказание усилено с 250 до 280 часов обязательных работ, к отбытию которого осужденный не приступил. Таким образом, размер как окончательно определенного по настоящему приговору наказания, так и неотбытого подлежит уточнению.

В описательно-мотивировочной части судом необоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие двоих несовершеннолетних детей (ЛАА и ЛНА.). Ссылаясь на положения ст. 65 СК РФ о недопущении причинения физического и психического вреда здоровью детей, обращает внимание, что ФИО1, как раз совершено преступление в отношении своего сына. В ходе судебного следствия из пояснений потерпевшей БОО следует, что ФИО1 воспитанием детей не занимается, финансовую помощь никому из них не оказывает. Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами, представленными в суд апелляционной инстанции из 

<

данные изъяты> РОСП УФССП России по 

<

адрес>. При таких обстоятельствах указание о признании несовершеннолетних детей в качестве смягчающего наказание обстоятельства подлежит исключению, поскольку такое смягчающее обстоятельство может быть признано в случае, если установлен не только факт наличия несовершеннолетних детей у осужденного, но и его надлежащее участие в их воспитании и материальном содержании. Кроме того, одно из преступлений совершено ФИО1 в отношении своего несовершеннолетнего сына, тем самым привлечение его к ответственности по указанному факту с признанием в качестве смягчающего обстоятельства наличия того же потерпевшего на его иждивении не соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 и 61 УК РФ, является несправедливым, неразумным и нелогичным. Одновременно, учитывая факт совершения преступления в отношении несовершеннолетнего сына, в нарушение Общей части уголовного закона судом необоснованно в соответствии с п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ не признано в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в отношении несовершеннолетнего ребенка родителем.

Наличие оспариваемого смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ, а также отсутствие в соответствии с п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства, повлияло на назначение ФИО1 чрезмерно мягкого по своему размеру наказания по каждому из преступлений в отдельности и в совокупности.

Кроме того в нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд необоснованно исключил из предъявленного ФИО1 обвинения по преступлению в отношении БОО нанесение побоев последней как излишне вмененный квалифицирующий признак, и квалифицировал его действия по данному факту как причинение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116.1 УК РФ, предусматривает совершение действий, повлекших физическую боль, причинить которую могут как однократные, так и многократные действия. Многократность нанесения ударов и толчков, точно так же как и иных насильственных действий, не является обязательным признаком данного состава преступления. Из материалов уголовного дела следует, что Лесков подошел к БОО и нанес последней удар рукой по лицу, причинив физическую боль. Исходя из того, что по смыслу закона под побоями понимается нанесение ударов или толчков, при которых их количество не имеет уголовно-правового значения, поскольку слово «побои» по правилам русского языка не может употребляться в единственном числе, нанесение одного удара можно признать побоями. В связи с этим действия ФИО1 подлежат квалификации как нанесение побоев.

Просит приговор изменить, уточнить в вводной части приговора, что ФИО1 является уроженцем 

<

адрес>, осужден 

<

Дата> мировым судьей судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением 

<

данные изъяты> городского суда от 

<

Дата>, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 280 часам обязательных работ, неотбытое наказание составляет 280 часов обязательных работ. Действия ФИО1 по преступлению, совершенному в отношении БОО квалифицировать как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние. Исключить из приговора указание на признание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства за все преступления «наличие двоих несовершеннолетних детей»; в качестве отягчающего наказание обстоятельства признать на основании п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в отношении несовершеннолетнего родителем (в отношении Потерпевший №1). Назначенное наказание за преступление в отношении ЛАА. усилить на 30 часов, а всего до 230 часов обязательных работ, а за преступление в отношении БОО – на 20 часов, а всего до 220 часов обязательных работ. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде обязательных работ сроком 340 часов. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> от 

<

Дата> окончательно назначить ФИО1 наказание в виде обязательных работ сроком 400 часов. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Хомутова И.И. в защиту интересов осужденного ФИО1 указывает о несогласии с ним, отмечая об установлении в судебном заседании факта совместного проживания ФИО1 с бывшей супругой и двумя совместными несовершеннолетними детьми, а также о его пояснениях относительно оказания материальной помощи детям и их содержании. Наличие задолженности по алиментным обязательствам не может служить безусловным основанием для исключения такого смягчающего наказание обстоятельства как наличие несовершеннолетних детей на иждивении. Просит приговор оставить без изменения в части назначенного наказания и признанных смягчающих наказание обстоятельств, апелляционное представление – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Уголовное дело расследовалось и рассматривалось в отношении ФИО1, родившегося 

<

Дата> года рождения в 

<

адрес>, личность которого удостоверена на основании паспорта гражданина РФ (копия которого имеется на л.д. №). Данных о том, что вместо него к уголовной ответственности было привлечено другое лицо, а именно ФИО1, 

<

Дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, суду апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, из материалов дела следует, что приговор мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района от 

<

Дата> в отношении ФИО1, которым он был осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 250 часам обязательных работ, был изменен в апелляционном порядке 

<

данные изъяты> городским судом 

<

Дата> с усилением наказания до 280 часов обязательных работ.

Таким образом, указания в вводной части приговора о месте рождения ФИО1 «

<

адрес>», не совпадающего с его паспортными данными, а также что приговором от 

<

Дата> с учетом апелляционного постановления он был осужден к 300 часам обязательных работ, являются очевидными техническими ошибками, которые могут быть исправлены в апелляционном порядке и сами по себе на законность и обоснованность приговора не влияют.

Виновность ФИО1 в совершении преступлений нашла свое подтверждение в исследованных в судебном заседании доказательствах.

Так, помимо его собственных показаний в качестве подозреваемого, в которых он подтверждает, что после привлечения его к административной ответственности по ст. 6.1.1 КоАП РФ, то есть, являясь лицом, подвергнутым административному наказанию, он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, схватил своего несовершеннолетнего сына ЛАА. одной рукой за шею сзади, а левой рукой за лицо, после чего с силой сдавливал ему руки, а затем в ходе ссоры нанес один удар ладонью по лицу своей бывшей супруге БОО, его вина подтверждается совокупностью других исследованных доказательств:

- показаниями потерпевшей БОО о том, что её сын ЛАА. после своего ухода за вещами домой, где находился в состоянии алкогольного опьянения ФИО1, позвонил ей и сообщил, что отец, ругаясь на него и высказывая претензии, схватил его за шею и стал сдавливать её, после чего она пришла домой, где уже были сотрудники полиции, видела у сына на шее следы от пальцев, он плакал. Во время дачи ей объяснений ФИО1, подойдя к ней сзади, нанес ладонью один удар в область носа и переносицы, что причинило ей физическую боль. ФИО1 злоупотребляет спиртными напитками, детей не содержит;

- показаниями несовершеннолетнего потерпевшего ЛАА том, что когда он игнорировал вопросы отца о том, где проживают он и мать, тот схватил правой рукой его за шею сзади, а левой за лицо, после чего они стали бороться, он вытолкал отца из комнаты, закрылся в ней и позвонил в полицию и матери. По приезду сотрудников полиции и прихода мамы ФИО1 подошел к ней и нанес один удар ладонью по лицу;

- показаниями свидетеля ВВВ. о том, что с 

<

Дата> у нее проживала подруга БОО с двумя сыновьями, так как её супруг злоупотреблял спиртным и устраивал скандалы дома;

- показаниями свидетеля ЖГД. о том, что, являясь оперуполномоченным ОУР ОМВД по 

<

адрес>, он выехал по месту жительства ЛАА. по его заявлению о применении насилия его отцом ФИО1, и в ходе дачи объяснений БОО ФИО1 нанес ей один удар по лицу, после чего его противоправные действия были пресечены;

- телефонным сообщением ЛАА. о противоправном поведении его отца, поступившим в отдел полиции в 11:30 часов 

<

Дата>, заявлением БОО о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности;

- постановлением мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района от 

<

Дата>, которым ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.1.1 КоАП РФ за нанесение побоев своему сыну Свидетель №1, и подвергнут административному штрафу в размере 5000 рублей;

- иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Все эти доказательства были получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и получили правильную и аргументированную оценку в приговоре.

Действия ФИО1 в отношении ЛАА. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ как совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, поскольку он причинил ему физическую боль иными, кроме ударов, насильственными действиями.

Вместе с тем суд, изложив в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства совершенного преступления в отношении БОО в соответствии с предъявленным ФИО1 обвинением и квалифицировав их по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ, оценил их как состоявшиеся путем совершения иных насильственных действий, но никаких мотивов несогласия с данной органами дознания их квалификацией как побоев не привел.

В то же время из предъявленного ФИО1 обвинения и фактических обстоятельств дела следует, что он нанес БОО удар рукой (ладонью) по лицу, причинив физическую боль. Эти действия носили характер именно ударного воздействия. Слово «побои» в русском языке не содержит формы единственного числа, что, однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении, не препятствует относить к ним и один удар. Предположение же о том, что нанесение подряд двух и более ударов потерпевшему является побоями, а такой же удар, но нанесенный однократно – уже не побоями, то есть не ударом, а неким иным насильственным действием, которым его признал суд первой инстанции, достаточно нелогично.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не соглашается с квалификацией действий ФИО1 в отношении БОО, данной судом, и квалифицирует их по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние.

Каких-либо сомнений во вменяемости осуждённого и способности нести уголовную ответственность не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность подсудимого, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом за каждое совершенное им преступление на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учтены наличие двоих несовершеннолетних детей, полное признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшим, состояние здоровья, положительная характеристика от соседей.

Вместе с тем, предоставленное частью 2 ст. 61 УК РФ суду право учитывать при назначении наказания в качестве смягчающих обстоятельств любые обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ, не предполагает его права учитывать эти обстоятельства произвольно и немотивированно.

Как обоснованно отмечено в апелляционном представлении, одно из преступлений было совершено ФИО1 в отношении своего несовершеннолетнего сына ЛАА., наличие которого у него одновременно судом признано смягчающим наказание обстоятельством вопреки законам логики и здравому смыслу: само по себе существование потерпевшего смягчило ответственность родителя за причинение ему физического вреда.

Более того, как раз факт совершения ФИО1 преступления в отношении сына ДД.ММ.ГГГГ года рождения, то есть не достигшего совершеннолетия, требовал признания указанного обстоятельства не смягчающим, а отягчающим наказание в соответствии с п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что уголовно-правовую оценку действиям ФИО1 в отношении обоих потерпевших по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ позволил дать факт привлечения его к административной ответственности по ст. 6.1.1 КоАП РФ за нанесение побоев своему второму несовершеннолетнему сыну Свидетель №1, что в данном случае является обязательным элементом состава преступления и в отношении ЛАА и в отношении БОО.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводами представления о необходимости исключения наличия двоих несовершеннолетних детей из перечня смягчающих наказание обстоятельств за оба преступления, признания в соответствии с п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства за преступление в отношении ЛАА., и необходимости в связи с этим усиления назначенного за это преступление наказания.

В то же время, несмотря на исключение смягчающего наказание обстоятельства, оснований для усиления ФИО1 наказания за преступление в отношении БОО суд апелляционной инстанции не усматривает.

С выводами суда о необходимости признания на основании ч. 1.1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством за оба преступления ФИО1 совершения их в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, суд апелляционной инстанции соглашается, в их обоснование в приговоре были приведены убедительные мотивы, основанные на объективной оценке данных о его личности, характере и степени общественной опасности совершенных преступлений и их обстоятельствах.

Поскольку осужденный совершил два преступления, относящихся к категории преступлений небольшой тяжести, суд правильно назначил ему наказание с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде обязательных работ.

Также судом при назначении окончательного наказания были применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, и путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района от 

<

Дата> было назначено окончательное наказание.

Поскольку в судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 пояснил, что приступил к отбыванию наказания по предыдущему приговору, в силу прямого указания ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок окончательного наказания ему также следует зачесть фактически отбытое по нему наказание.

В связи с усилением наказания, назначенного осужденному за одно из преступлений, входящих в совокупность, усилению подлежит и наказание, назначенное ему по правилам ч.ч. 2 и 5 ст. 69 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые являлись бы основанием для отмены или изменения приговора, при рассмотрении уголовного дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата> в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить вводную часть приговора, указав, что местом рождения ФИО1 является 

<

адрес>, а не 

<

адрес>, как ошибочно указано в приговоре, а также что приговором мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, он был осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 280 часам обязательных работ.

Квалифицировать действия ФИО1 в отношении БОО. по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 УК РФ, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние.

Исключить из перечня смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие двоих несовершеннолетних детей.

Признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 116.1 УК РФ (в отношении ЛАА) на основании п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в отношении несовершеннолетнего родителем, и усилить назначенное за данное преступление наказание до 230 часов обязательных работ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 116.1 УК РФ (в отношении ЛАА.) и ч. 1 ст. 116.1 УК РФ (в отношении БОО.) назначить ФИО1 наказание в виде 330 часов обязательных работ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного в порядке ч. 2 ст. 69 УК РФ, с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> от 

<

Дата> окончательно назначить ФИО1 наказание в виде обязательных работ на срок 380 часов.

Зачесть в срок наказания, назначенного в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказание, отбытое ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

данные изъяты> судебного района 

<

адрес> от 

<

Дата>.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление 

<

данные изъяты> межрайонного прокурора Хохлова Д.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (

<

адрес>), через суд, постановивший приговор.

Кассационная жалоба (представление) подаются в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

Лицо, подавшее кассационную жалобу (представление) вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в кассационной жалобе (представлении).

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба (представление) на приговор подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: А.В. Жуков