АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кызыл 2 сентября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Аракчаа О.М., 

при секретаре Сундупей Л.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Омзаар Д.С. и апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 2 июня 2020 года, которым 

ФИО1, **, судимый 12 июля 2012 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 22 июня 2015 года по отбытию срока наказания, 

осужден по пп. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 11 апреля по 1 октября 2018 года, с 22 по 23 ноября 2019 года, с 2 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, время нахождения под домашним арестом с 24 ноября по 17 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления прокурора Ховалыг Л.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного ФИО1 и защитника Саган-оол А.Х., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за тайное хищение чужого группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

9 апреля 2018 года около 9 часов Х., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи с примирением с потерпевшей на основании ст. 25 УПК РФ, предложил О., в отношении которого приговор вступил в законную силу, ФИО1 и лицу, в отношении которого производство по делу приостановлено за розыском, тайно похитить крупный рогатый скот с пастбища ** и, забив его, продать мясо и вырученные от продажи денежные средства поделить между собой, на что последние согласились. Около 10 часов они вчетвером приехали на автомобиле марки «**» с государственным регистрационным знаком ** под управлением ФИО1 ** и, убедившись, что за их действиями никто не наблюдает, из корыстных побуждений группой лиц по предварительному сговору, когда лицо, в отношении которого производство по делу приостановлено до розыска, следил за окружающей обстановкой, чтобы в случае возникновения опасности и появления посторонних лиц предупредить остальных, Х., ФИО1, Д. умышленно тайно похитили корову, которая паслась в указанном месте без присмотра в стаде коров, принадлежащую Потерпевший №1, стоимостью ** рублей и, погрузив ее в автомобиль, уехали, причинив последней значительный материальный ущерб в сумме ** рублей.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании вину в совершении преступления признал частично и показал, что в 9, 10 числах апреля 2018 года к нему домой пришел Х. и попросил свозить в **, чтобы забрать корову, заработанную им, после чего они с Ч., Д., Х. на автомашине марки «**» с государственным регистрационным знаком **, принадлежащей его сестре С., поехали в **. Увидев по дороге пасущееся стадо коров, они поймали одну из коров и погрузили ее в машину, привезли ее к нему домой, где забили, мясо увезли на автомашине М. О том, что корова была похищенная, он не знал, узнал об этом от сотрудников полиции при задержании. Д. и Х. нужны были деньги, он предварительно не договаривался с ними, только подвез их, они забрали мясо и уехали. Они с Д. возместили потерпевшей ущерб, передав 2 коровы и ** рублей.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Омзаар Д.С. просит изменить приговор и на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 11 апреля по 01 октября 2018 года, с 22 по 23 ноября 2019 года, с 02 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть время нахождения под домашним арестом с 24 ноября по 17 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, указав, что, вопреки требованиям указанных норм закона, судом первой инстанции время содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу и время нахождения под домашним арестом зачтено в срок лишения свободы по день вступления приговора в законную силу, тогда как в соответствии с чч. 3.1 и 3.4 ст.72 УК РФ должно быть зачтено время до вступления приговора в законную силу. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор и возвратить уголовное дело на новое расследование, указав, что он не знал о намерениях остальных, он предварительно не договаривался с ними на хищение чужого имущества, просто подвозил их. Ч., поддавшись уговорам следователя, который обещал прекратить дело на основании ст. 25 УПК РФ в случае дачи показания против него, оговорил его. Он изначально частично признавал вину из-за юридической неграмотности, на самом деле он отказывался от преступления, заподозрив, что корова краденая, остался в машине. О том, что корова краденая, он узнал вечером следующего дня от сотрудников полиции. В дальнейшем вину признавал, поддавшись уговорам адвоката, который убеждал, что в отношении него тоже может быть прекращено уголовное дело или ему может быть назначено условное осуждение. Следователь и адвокат оказывали на него давление, заявляя, что заключат его под стражу. После этого в отношении него была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Х. в судебном заседании пояснил, что в тот день пришел к нему домой и попросил его и находившегося в доме Д. съездить за коровой, вместе с ними поехал также Ч., который пришел в дом; он никому не говорил, что корова краденая, сказал, что нужно забрать из ** его корову; увидев по дороге пасущихся коров, он попросил остановить машину и вместе с Ч. поймали корову и загрузили ее в автомашину, несмотря на то, что ФИО1 отказывался. Они не договаривались о краже скота, никто не знал о хищении коровы, он отказывался загружать корову живьем, поскольку Х. говорил, что они сначала забьют корову и загрузят в машину только мясо. Когда привезли корову в город, он отказался вести мясо. В судебном заседании Х. отказался от очной ставки с ним, сославшись на ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем дал суду основание сомневаться в его показаниях. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба гражданину подтверждается следующими исследованными в суде первой инстанции доказательствами:

- показаниями осужденного ФИО1 на предварительном следствии, исследованными в порядке ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 9 апреля 2018 года к нему домой пришел Х. и предложил ему, Д. и Ч. похитить корову с пастбища **, на что все согласились и вчетвером на его автомашине поехали ** они увидели пасущихся без присмотра коров и похитили одну из них, погрузив ее в автомашину, привезли ее к нему домой, где забили и мясо увезли домой к Ч.; 

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1 в суде о том, что она содержит ** около 350 голов мелкого рогатого скота и 45 коров; в начале апреля 2018 года утром они вывели скот на выпас, скот пас родственник мужа Н., **; около 17-18 часов они обнаружили пропажу одной коровы белого окраса с красными пятнами и начали искать ее, но не нашли; корову оценивает в ** рублей; на следующий день на стоянку приехали сотрудники полиции и спросили, пропадала ли у них корова, показали мясо в багажнике машины, на что она ответила, что потеряли корову; она опознала голову своей коровы; ущерб в сумме ** рублей для нее является значительным; ФИО1 и Д. принесли извинения, взамен коровы привели другую корову и передали ** рублей, претензий к ФИО1 она не имеет;

- показаниями свидетеля У. в суде о том, что он держит скот **; 9 апреля 2018 года коров пас его брат Н. на лесной поляне **; из выпаса не пришла одна корова; на следующий день приехали сотрудники полиции и показали голову коровы, которую они опознали по рогам и масти;

- показаниями свидетеля Т. на предварительном следствии, исследованными в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, о том, что он помогает родственникам на чабанской стоянке ** содержать скот; 9 апреля 2018 года он выпустил коров на пастбище **, а сам пошел за мелким рогатым скотом; вечером пригнал коров и при пересчете не досчитал одной коровы белой масти с красными пятнами, которая должна была отелиться в мае 2018 года; они начали искать ее, но не нашли; на следующий день 10 апреля 2018 года около 15 часов к ним на стоянку приехали сотрудники полиции и начали спрашивать у них, не пропадал ли скот, на что они сообщили о пропаже коровы белой масти с красными пятнами;

- оглашенными в суде показаниями Х., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи с примирением сторон, о том, что в начальных числах апреля 2018 года около 9 часов в доме ФИО1 он предложил ФИО1, Ч. и Д. похитить с пастбища ** корову и, забив ее, продать мясо и поделить между собой вырученные от продажи деньги, на что они все согласились; после этого, взяв веревку, они вчетвером поехали на автомашине ФИО1 марки «**» в сторону **; увидев на поле недалеко от ** пасущихся без присмотра коров, они решили украсть одну из них и когда Ч. остался возле трассы, чтобы наблюдать за окружающей обстановкой и в случае появления посторонних лиц и автомашин предупредить их, около 10 часов они с ФИО1 и Д. с помощью веревки поймали корову и загрузили ее в заднее пассажирское сиденье машины и уехали, оставив Ч., который не влез в машину; они привезли корову в дом ФИО1, где забили ее и тушу увезли в гараж Ч.; в следующий день, когда хотели загрузить тушу коровы в машину, их задержали сотрудники полиции;

- показаниями Д. в суде о том, что 9 апреля 2018 года, когда он находился в доме ФИО1, приехал Х. и попросил съездить в ** за коровой; позже пришел Ч.; его разбудил ФИО1 и сказал, что нужно ехать за коровой в **; по дороге ** они увидели пасущихся коров и загрузили одну из них в автомашину ФИО1 и привезли на дачу, где Х. забил ее, мясо загрузили в автомашину и, не найдя, куда сдать, приехали в дом Ч., где их задержали сотрудники полиции; они предварительно не договаривались похитить корову, они не знали, что корова краденая, Х. говорил, что корову ему дали родственники;

- показаниями свидетеля Ж. в суде о том, что 10 апреля 2018 года он на своей автомашине марки «**» белого цвета с государственным регистрационным знаком ** по просьбе знакомого Х. забрал из дома на правом берегу мясо и когда начал выезжать, их задержали сотрудники полиции; откуда Х. взял мясо, он не знает. 

- протоколом осмотра предметов, согласно которому в ходе осмотра в автомашине марки «**» модели ** с государственным регистрационным знаком ** белого цвета обнаружены царапины, сколы лакокрасочного покрытия и разделанная на 4 части туша крупного рогатого скота общей массой 250 кг;

- заключением эксперта №, согласно которому рыночная стоимость коровы белой масти красными пятнами в возрасте 4 лет живым весом 275 кг тувинской породы составляет ** рублей.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о недопустимости его показаний, данных в ходе предварительного следствия, в связи с получением их в результате психологического давления со стороны следователя и адвоката, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они не подтверждаются материалами дела. Из протокола допроса видно, что перед допросом ФИО1 были разъяснены его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя. После этого ФИО1 были даны показания в присутствии защитника. В ходе допроса каких-либо замечаний и заявлений от ФИО1 и от защитника не поступало. С жалобой на незаконные действия следователя ФИО1 или его защитник не обращались. 

Оценив надлежащим образом исследованные в судебном заседании доказательства, как в отдельности, так и в совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1 в тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба гражданину, правильно квалифицировав его действия по п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Суд первой инстанции мотивировал, что причинный преступлением материальный ущерб в сумме ** рублей для потерпевшей является значительным с учетом ее имущественного положения, которая не работает, имеет на иждивении ** детей. 

Доводы осужденного ФИО1 о том, что он не знал, что скот похищают, он предварительно не договаривался с остальными участниками о хищении чужого имущества суд апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку они опровергаются его показаниями, данными в ходе предварительного следствия, исследованными в порядке ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что в тот день Х. предложил ему, Д. и Ч. похитить корову с пастбища **, на что все согласились и вчетвером похитили пасущуюся в стаде ** без присмотра корову. Указанные показания согласуются с другими вышеприведенными доказательствами. 

При назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его личность, смягчающие и отягчающие его наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание осужденного ФИО1 обстоятельств суд первой инстанции учел частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний, положительную характеристику по месту жительства, наличие несовершеннолетних детей, отсутствие претензий со стороны потерпевшей, добровольное возмещение причиненного ущерба.

Отягчающим его наказание обстоятельством суд обоснованно признал наличие в его действиях рецидива преступлений, поскольку он совершил умышленное преступление, будучи судимым за совершение умышленного тяжкого преступления. 

С учетом наличия в действиях осужденного рецидива преступлений суд первой инстанции обоснованно не применил при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ о назначении не более двух третей максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 158 УК РФ, и положения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, назначил наказание с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ о назначении не менее одной трети максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст.158 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, стст. 64 и 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения ФИО1 судом первой инстанции правильно определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима как лицу, имеющему рецидив преступлений, ранее отбывавшему лишение свободы.

Таким образом, назначенное судом наказание отвечает целям и задачам, определенным уголовным законом, соразмерно содеянному и является справедливым.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в соответствии с пп. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, по делу в качестве обвиняемых по пп. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ были привлечены Х., Д. и Ч. по факту тайного хищения коровы 9 апреля 2018 года и им предъявлены обвинения в совершении данного преступления. 

Постановлением Кызылского районного суда Республики Тыва от 27 августа 2019 года уголовное дело в отношении Х. прекращено на основании ст.25 УПК РФ в связи с примирением с потерпевшей, производство по уголовному в отношении Ч. приостановлено до его розыска. 31 октября 2019 года в отношении Д. вынесен обвинительный приговор.

Согласно положениям ст. 56 УПК РФ, не исключается возможность допроса в качестве свидетеля по уголовному делу лица, ранее привлекавшегося по уголовному делу в качестве обвиняемого. 

Исходя из толкования ч. 1 ст. 56 УПК РФ во взаимосвязи с нормами глав 10 и 11 УПК РФ, свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, но не в связи с его участием в совершении преступления.

По смыслу закона, указанное лицо может допрашиваться по правилам допроса свидетеля, но без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

В нарушение указанных требований закона, 16 декабря 2019 года Ч., в отношении которого итоговое решение не принято, в ходе предварительного следствия был допрошен в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний по стст. 307, 308 УК РФ. 

Из этого следует, что процессуальный порядок допроса Ч. в качестве свидетеля нарушен. 

Так, из протокола судебного заседания по уголовному делу в отношении обвиняемого ФИО1 видно, что Ч. отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции. В связи с изложенным по ходатайству государственного обвинителя на основании ст. 281 УПК РФ были оглашены его показания, данные в ходе предварительного следствия 16 декабря 2019 года, в которых он изобличает себя и других обвиняемых в краже.

Эти показания после их оглашения Ч. подтвердил.

Таким образом, анализ вышеперечисленных доказательств свидетельствует о том, что изначально Ч., будучи обвиняемым по тому же уголовному делу, по которому проходили Х., Д., ФИО1 в качестве обвиняемых, не мог быть допрошен в качестве свидетеля с предупреждением по стст. 307, 308 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на показания Ч. в качестве свидетеля на л.д. 241, 242 в 3 томе как на доказательство виновности ФИО1, исследованные в судебном заседании, как полученные с нарушением норм уголовно-процессуального закона, и в силу ст.75 УПК РФ являющийся недопустимым доказательством. 

Исключение данных показаний из числа доказательств не влияет на выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления и на размер назначенного наказания, поскольку совокупностью исследованных в судебном заседании остальных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, признанных относимыми, допустимыми и достоверными, подтверждается виновность осужденного в совершении преступления. 

В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей и время нахождения под домашним арестом до дня вступления приговора в законную силу.

Правильно указав об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, однако, как правильно указано государственным обвинителем в апелляционном представлении, суд первой инстанции в резолютивной части приговора указал о зачете в срок наказания времени содержания под стражей и времени нахождения под домашним арестом ФИО1 по день вступления приговора в законную силу, что не соответствует требованиям ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор и указать в резолютивной части о зачете в срок наказания времени содержания под стражей ФИО1 с 11 апреля по 1 октября 2018 года, с 22 по 23 ноября 2019 года, с 2 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу по 1 сентября 2020 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени нахождения под домашним арестом с 24 ноября по 17 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 2 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на оглашенные в судебном заседании показания Ч. на л.д. 241, 242 в 3 томе; 

- указать в резолютивной части о зачете в срок наказания времени содержания под стражей с 11 апреля 2018 года по 1 октября 2018 года, с 22 по 23 ноября 2019 года, с 2 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу по 1 сентября 2020 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени нахождения под домашним арестом с 24 ноября по 17 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий