судья Зайналов К.Ш. дело 22-645/20

Апелляционное постановление

19 мая 2020 г. г. Махачкала 

Верховный Суд Республики Дагестан в составе председательствующего судьи ФИО15,

при секретаре судебного заседания ФИО3,

с участием: прокурора ФИО4, 

адвоката ФИО5

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО6 на приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 

<

дата>, по которому

Абдуразаков Гаджимурад Шахбанович, 22.08.1984 г.р., уроженец с.Сергокала, Сергокалинского района РД, прож. : г. Махачкала, ул. Левоневского, д. 72 «и№», кв. 2, несудимый, осужден 

- по ч.1 ст.286 УК РФ к наказанию в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением административно-хозяйственных полномочий на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев. 

Приговором суда, ФИО1 признан виновным в том, что он, будучи в должности начальника МКУ УЖКХ г.Махачкалы, то есть должностным лицом, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов организаций и охраняемых законом интересов организаций и государства. 

Преступление совершено в 2017 года в г.Махачкале при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи ФИО15, выслушав выступление адвоката ФИО5, просившей по доводам апелляционной жалобы отменить приговор суда, оправдав ФИО1 по предъявленному обвинению, мнение прокурора ФИО4, полагавшего необходимым приговор суда отменить, направив уголовное дело на новое судебное разбирательство, суд 

установил:

В апелляционной жалобе адвокат ФИО6 в интересах осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов. В обоснование указывает, что с объективной стороны, преступление, предусмотренное ч.1 ст.286 УК РФ заключается в совершении должностным лицом действий по службе, которые явно выходят за пределы его полномочий, повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства. При этом совершенные должностным лицом действия могут быть признаны явно выходящими за пределы его полномочий в случае, когда такое превышение является очевидным и бесспорным. Из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в пункте 19 Постановления от 

<

дата> №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблениях должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий следует, что превышение должностных полномочий может выражаться, например, в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые относятся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по статусу); могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте; совершаются должностным лицом единолично, однако могут бы произведены только коллегиально, либо в соответствии с порядком, установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или органом); никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. Как следует из предъявленного обвинения ФИО1 будучи наделенным соответствующими нормативно-правовыми актами, приведенными обвинительном заключении, организационно распорядительными и организационно-хозяйственными функциями являлся должностным лицом и обладал полномочиями заключать договора в интересах МКУ «УЖКХ г.Махачкала», следовательно ФИО7 от имени МКУ «УЖКХ г.Махачкала» заключил муниципальный контракт с ООО «Спецремстроймонтаж» в лице его директора Свидетель №3, в пределах своих полномочий, будучи наделенным такими полномочиями, и данное его действие не может рассматриваться как превышение им своих должностных полномочий, исходя из смысла положений п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

дата> №19 « О судебной практике по дела о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». Диспозиция ч.1 ст.286 УК РФ предусматривает, что обязательными признаками объективной стороны превышения должностных полномочий являются наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом государственных или общественных интересов - понятие оценочное. Такая оценка причиненных деянием должностного лица последствий должна быть мотивированна. Существенное нарушение охраняемых законном интересов общества и государства может быть выражено в создании серьезных помех и сбоев в работе государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, подрыва авторитета органов государственной власти и органов местного самоуправления, сокрытии и попустительстве совершению преступлений и т.п.. Судебная практика признает следующие основные разновидности вреда, затрагивающие интересы граждан, организаций и государства: физический (телесные повреждения, смерть); имущественный (материальный ущерб, упущенная выгода, разрушение, повреждения и т.п.); организационный (приостановление деятельности предприятия, организации, дезорганизации деятельности того или иного звена государственного аппарата, муниципальных органов учреждений общественных и иных мероприятий и т.п.) и т.д. При оценке существенного вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормативную работу государственных и муниципальных органов, предприятий, организаций, учреждений, характер и размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного физического, морального имущественного вреда и т.п.. Как установлено в судебном заседании, каких-либо последствий в результате заключенного контракта между МКУ «УЖКХ г.Махачкала» в лице начальника Управления ФИО1 и ООО «Спецремстроймонтаж» в лице директора Свидетель №3 не наступило. Все работы в соответствии с заключенным контрактом подрядчиком ООО «Спецремстроймонтаж» были выполнены в установленные сроки в полном объеме в пределах сумм, предусмотренных на их финансирование, завышение сумм и хищения не установлены. Обвинением не представлено и судом не установлено доказательств по данному уголовному делу, в чем конкретно заключается существенность вреда в результате заключения ФИО1 муниципального контракта с руководителем ООО «Спецремстроймонтаж» ФИО8 как с единственным поставщиком, в нарушение требований, установленных законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, без размещения заказа и проведения конкурса или аукциона, на проведение работ по капитальному ремонту и скверов г.Махачкалы. Каких-либо конкретных реальных, а не предполагаемых последствий стороной обвинения не приведено, судом не установлено. Доводы обвинения, что в результате превышения ФИО1 своих должностных полномочий существенно были нарушены охраняемые законом интересы государства в виде нарушения нормальной деятельности администрации городского округа с внутригородским делением «город Махачкала» в сфере формирования и размещения муниципального заказа, ограничения конкуренции и не реализации в полной мере экономии бюджета, вследствие возможного удешевления цены контракта; в подрыве авторитета муниципальных органов власти и существенном нарушении охраняемых законом интересов государства в сфере отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также нарушены права и законные интересы организаций в виде ограничения конкуренции при осуществлении закупки, проводимой в рамках Федерального закона от 

<

дата> № 44-ФЗ, позволившие обеспечить победу ООО «Спецремстроймонтаж» на право заключения муниципального контракта № СК-2 от l

<

дата>, как единственного поставщика на выполнение работ по капитальному ремонту парков и скверов г. Махачкала сами себе не являются существенным вредом и не могут свидетельствовать о наличии состава преступления. Представленные органами предварительного следствия, поддержанные гособвинителем доказательства и оглашённые в суде: показания обвиняемого ФИО1, свидетелей ФИО9, Свидетель №1, ФИО10 Свидетель №3, заключение почерковедческой судебной экспертизы № 454/18 от 

<

дата> и другие письменные доказательства как каждый в отдельности, так в своей совокупности подтверждают только факт заключения ФИО1 от имени МКУ «УЖКХ г.Махачкала» муниципального контракта с директором «Спецремстроймонтаж» Свидетель №3 на выполнение работ капитальному ремонту парков и скверов г.Махачкалы, как с единственным поставщиком без проведения конкурса в нарушение законодательства. Вместе с тем, они не свидетельствуют о наступлении существенных последствий в результате этого. Кроме того, административным законодательством предусмотрена ответственность должностного лица за принятие решения о способе определения (поставщика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона ( ч.2 ст.7.29 КоАП РФ). Из материалом уголовного дела следует, что за инкриминируемое ФИО1 деяние ранее на основании постановления первого заместителя прокурора г.Махачкалы ФИО11 от 

<

дата>, постановлением и.о заместителя УФАС по РД ФИО2 от 

<

дата> №07-01/5379 ФИО1 привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.7.29 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей. Из этого следует, что Прокуратурой, а в последующем и судом первой инстанции в одном и том же деянии были усмотрены административное нарушение и уголовное преступление, хотя фактически нарушения, допущенные ФИО1 полностью были охвачены уже понесённым им административным наказанием и дополнительных каких либо фактов о криминализации данного правонарушения прокуратурой в ходе сбора материала, в ходе предварительного следствия и в судебном разбирательстве представлено не было, то есть ФИО1 за одно и тоже правонарушение привлекли к административной и к уголовной ответственности. Не имея на то каких либо оснований, обвинение в "превышендолжностных полномочий" в соответствии со статьей 186 Уголовного кодекса РФ, предъявленное ФИО1, опиралось на те же факты, на которых было основано его признание виновным в соответствии со ст. 7.29 ч. 2 Кодекса об административных правонарушениях РФ, по которому он к этому времени уже понес наказание. В соответствии со ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека, основных свобод (далее - Конвенция) - никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства. Такой же позиции придерживает и Европейский суд по правам человека. С указанными выше положениями корреспондирует п.7 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, в соответствии с которым производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела. Таким образом, при решении вопроса о прекращении производства по делу об административном правонарушении по основанию, указанному в п.7 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, следовало бы, в частности, установить, какие существенные признаки совершенного лицом противоправного деяния были учтены в целях его квалификации по статье Особенной части УК РФ при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела - совпадают ли какие-либо из них с признаками, положенными в основу квалификации действий лица при возбуждении дела об административном правонарушении. Однако это тоже судом не было установлено. Также судом первой инстанции в обосновании доводов виновности ФИО1 приведены его показания о том, что последний в ходе предварительного следствия якобы давал показания, что ему было известно о необходимости проведения конкурсных процедур, и о том, что в ходе предварительного следствия ФИО1 свою вину признал и в содеянном раскаялся. Указанные доводы суда являются необоснованными, так как в своих показаниях от 

<

дата> ФИО1 утверждал, что он думал, что данная ситуация соответствует и подпадает под ст. 93 ФЗ-№, заключение контракта с единым поставщиком в связи с нецелесообразностью проведения конкурсной процедуры, из-за ограниченных сроков. О том, что выбранный метод закупки контракта с единственным поставщиком является незаконным он понял после внесенного представления прокуратурой г.Махачкалы. Сам факт признания вины обвиняемым не может быть поставлен в основу приговора, без отсутствии на то доказательств его вины.

С учетом изложенного, просит приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 

<

дата> в отношении ФИО1 отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор. 

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник прокурора г.Махачкалы ФИО12 считает доводы жалобы несостоятельными, подлежащими оставлению без удовлетворения, поскольку считает приговор суда законным, обоснованным и мотивированным, основанным на представленных и исследованных в судебном заседании доказательствах, а назначенное наказание справедливым. С учетом изложенного, просит приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО6 без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в возражениях к ней, выслушав выступления участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. 

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст.ст.302, 307 УПК РФ и разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты, что судом было сделано в полном объеме.

В соответствие с требованиями ч.4 ст.7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным и таковым оно признается, если основано на правильном применении УПК и УК РФ.

В соответствии с п.1 ст.389.15 и пп.1 и 2 ст.389.16 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, которое признается таковым, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Такие основания для отмены решения по настоящему материалу имеются.

Так, допрошенный в судебном заседании ФИО1 свою вину по предъявленному обвинению не признал и показал, что к юбилею города, то есть к 

<

дата> необходимо было завершить все работы по благоустройству города. Для этого необходимо было провести аукцион, по результатам которого победитель получал право на выполнение работ по капитальному ремонту парков и скверов г.Махачкалы. В связи с тем, что работы нужно было провести в кратчайшие сроки, он как руководитель МКУ «УЖКХ г. Махачкалы» принял решение об организации работы по заключению контракта без проведения аукциона с единственным поставщиком ООО «Спецремстроймонтаж», с которой и ранее УЖКХ г.Махачкалы сотрудничал. Обговорив и обсудив все детали, сроки исполнения работ, согласно технического задания, он подписал с директором ООО «Спецремстроймонтаж» Свидетель №3 контракт №СК-2 на сумму 205999996,64 рублей. К указанному в контракте сроку все работы были выполнены. Конкурс не проводился в связи с тем, что при принятии такого решения им не верно истолковаа ст.93 ФЗ от 

<

дата> №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», то есть заключение контракта с единственным поставщиком в связи с нецелесообразностью проведения конкурсной процедуры, из-за ограниченных сроков. По данному факту прокуратурой была проведена проверка и 

<

дата> постановлением ФАС по РД он был подвергнут административному штрафу в размере 50000 рублей. 

Однако, в нарушение требований ст.ст.88, 297, 302 УПК РФ, суд какой-либо оценки этим показаниям не дал, указав лишь в приговоре, что вина подсудимого в предъявленном обвинении установлена показаниями допрошенных в суде свидетелей обвинения, а также письменными доказательствами, представленными стороной обвинения и приведенными в приговоре. 

При этом, в части показаний подсудимого ФИО1 указал: - «Оценивая показания подсудимого, данные в судебном заседании о том. что им не верно истолкована ст. 93 Федерального Закона от 

<

дата> №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», т.е. заключение контракта с единственным поставщиком в связи с нецелесообразностью проведения конкурсной процедуры, из-за ограниченных сроков, суд к данным показаниям подсудимого относится критически, расценивая их как способ уклонения от уголовной ответственности». 

Изложенное ФИО1 нашло свое подтверждение в материалах дела.

Так, на л.д.8-10 т.1 имеется копия постановления первого заместителя прокурора г. Махачкалы ФИО11 от 

<

дата> о возбуждении в отношении ФИО1 производства об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.29 КоАП РФ.

На л.д.11-13 т.1 имеется постановление Врио заместителя руководителя УФАС по РД ФИО13 от 

<

дата> о привлечении ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.7.29 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 50000 рублей.

Между тем, данным письменным документам судом какая-либо оценка в приговоре не дана, не выяснен вопрос о дальнейшей судьбе постановления о привлечении ФИО1 к административной ответственности.

Соответственно не дана судом оценка доводам стороны защиты о возможности его привлечения к уголовной ответственности по ч.1 ст.286 УК РФ при наличии указанного постановления от 

<

дата>

О необходимости выяснения данных обстоятельств указано и Судебной коллегией по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в своем определении от 

<

дата>

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, свидетельствующие о допущенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного и уголовно-процессуального законов.

Поскольку вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции, в том числе, потому, что при осуществлении правосудия суд апелляционной инстанции не вправе подменять собой суд первой инстанции, то обжалуемый приговор в соответствии с положениями п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с передачей материалов дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката ФИО6, подлежат рассмотрению в ходе нового судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суде

постановил:

Приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от 

<

дата> в отношении ФИО3, - отменить, удовлетворив частично апелляционную жалобу адвоката ФИО6

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд в ином составе. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

ФИО14ФИО15