Судья Сидорова Е.В. Дело № 22-3/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Магадан 19 января 2018 года

Магаданский областной суд в составе:

председательствующего Смирнова В.В.,

при секретаре Морозове В.С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Несвит В.В.,

осуждённого ФИО1, 

адвоката Магаданской областной коллегии адвокатов Навруса Р.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело апелляционному представлению заместителя прокурора города Магадана Калашник Н.В., апелляционной жалобе адвоката Навруса Р.И. в интересах осуждённого ФИО1, на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 17 ноября 2017 года, которым

ФИО1 , 

<

.......>, несудимый:

признан виновным и осужден по ч.2 ст.160 УК РФ к исправительным работам на срок 8 месяцев, с удержанием 10 % в доход государства из заработной палаты осуждённого; по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год, с удержанием 10 % в доход государства из заработной палаты осуждённого.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде исправительных работ на срок 1 год, с удержанием 10 % в доход государства из заработной палаты осуждённого.

Контроль за поведением осуждённого возложен на отдел по исполнению наказаний и иных мер уголовно-правового характера ФКУ УИИ УФСИН России по Магаданской области.

Разрешён вопрос о распределении процессуальных издержек и определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления осуждённого ФИО1 и адвоката Навруса Р.И, об отмене приговора, мнение прокурора Несвит В.В. об изменении приговора, суд апелляционной инстанции 

установил:

по приговору суда ФИО1 осужден за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, а также за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в период с 21 часа 30 минут 23 сентября 2016 года до 17 часов 00 минут 26 сентября 2016 года, а также в период с 20 часов 00 минут до 23 часов 30 минут 25 сентября 2016 года в г. Магадане при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города Магадана Калашник Н.В. ставит вопрос об изменении приговора в связи с существенным нарушением судом первой инстанции уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. 

Указывает, что суд назначил ФИО1 наказание в виде принудительных работ с учётом требований ч.1 ст.62 УК РФ. Однако в соответствии с указанной статьёй, положения данной нормы применяются к наиболее строгому виду наказания, предусмотренного соответствующей статьёй особенной части Уголовного кодека РФ. Наиболее строгим видом наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч.2 ст.160 и ч.2 ст.158 УК РФ является лишение свободы, поэтому положения ч.1 ст.62 УК РФ не подлежали применению при назначении наказания в виде исправительных работ.

Ссылаясь на правовую позицию Конституционного суда РФ, выраженную в Определении от 20.12.2005 № 473-О, полагает, что оперативно-розыскное мероприятие – опрос с использованием негласной видео и аудиозаписи и явки с повинной с участием ФИО1 является недопустимым доказательством, поскольку проведены в отсутствие его защитника и без разъяснения ст.51 Конституции РФ. Кроме того, полученные на основе указанного оперативно-розыскного мероприятия: протокол осмотра предметов от 30.11.2016 – материалов оперативно-розыскной деятельности, протокол осмотра предметов от 30.11.2016 – DVD-RW-диска, видеозапись беседы ФИО1 с оперуполномоченным К. , результаты просмотров DVD-RW-диска в ходе судебного заседания, протокол осмотра документов от 04.04.2017 – явки с повинной ФИО1, показания свидетелей - понятых Ш. и Ч. , показания свидетелей - оперуполномоченных ОУР ОМВД России по г. Магадану А. и Д. являются недопустимыми доказательствами.

Просит приговор изменить, исключить из числа доказательств: показания свидетелей Ш. , Ч. , А. , Д. , протоколы осмотра предметов от 30.11.2016 – материалов оперативно-розыскной деятельности и видеозаписи, содержащейся на DVD-RW-диска, протокол осмотра документов от 04.04.2016 – явки с повинной ФИО1, результаты просмотра DVD-RW-диска в ходе судебного заседания; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на ч.1 ст.62 УК РФ и усилить ФИО1 наказание назначенное, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений. 

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осуждённого ФИО1, адвокат Наврус Р.И. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает, что инкриминируемое ФИО1 деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.160 УК РФ, поскольку переданный на основании устной договорённости ноутбук не был ему вверен, он не являлся материально ответственным лицом, в связи с чем уголовное дело в части обвинения ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.160 УК РФ, подлежало прекращению за отсутствием в деянии последнего состава преступления.

Приводя статью 75 УПК РФ, правовую позицию Конституционного Суда РФ выраженную в постановлении от 27.06.2000 № 11-П, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в постановлении от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», отмечает, что протокол осмотра документов от 04.04.2017 г. и постановление о признании и приобщении у делу вещественных доказательств, на основании которых к материалам дела были приобщены в качестве вещественных доказательств протоколы явок с повинной ФИО1 являются недопустимыми доказательствами, поскольку данные явки с повинной ФИО1 давал в отсутствие защитника и в последствии опроверг изложенные в них сведения, как в ходе предварительного, так и судебного следствия, и несмотря на то, что сторона защиты ходатайствовала об их исключении, суд положил указанные документы в основу обвинительного приговора. Также как и протоколы осмотра предметов от 30.11.2016 г., постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 30.11.2016, которые связаны с проведением оперативно-розыскного мероприятия – опрос ФИО1 

Кроме того, обращает внимание, что описательная и резолютивная часть постановления № 211 от 30.11.2016 г. о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств - DVD-RW-диска, не содержит индивидуальных признаков приобщенного к делу вещественного доказательства, в связи с чем имеющийся в материалах дела DVD-RW-диск не позволяет его идентифицировать, как вещественное доказательство, поэтому, по мнению защитника, указанное постановление является недопустимым доказательством. 

Указывает, что в качестве доказательств вины ФИО1 в совершении кражи суд привёл протокол осмотра служебного кабинета №... ОМВД России, в котором находилась куртка Г. , имеющая внутренний карман, который не несёт в себе какие-либо сведения, имеющие значение для уголовного дела, в связи с чем суд должен был указать в приговоре, что данное доказательство не имеет отношения к делу.

Обращает внимание, что свидетель Ч.И. дважды опознавала ФИО1, сначала по фотографии в ходе опроса 6 октября 2016 года, а затем вживую в ходе проведения 14 марта 2017 года следственного действия – предъявление для опознания, что, по мнению защитника, является нарушением ч.3 ст.193 УПК РФ. Указанным нарушениям закона суд не дал правовой оценки, несмотря на заявленные стороной защиты ходатайства. 

Считает, что суд, признав показания потерпевших, достоверными, непротиворечивыми и подтверждающимися иными доказательствами, не принял во внимание тот факт, что потерпевшие отказались от своих показаний, данных в ходе предварительного следствия, заявив, что отраженные в протоколах допроса показания они не давали, а также, что потерпевшие давали невнятные либо ложные показания. В частности потерпевшая Г.Н. полностью отрицала факт направления каких-либо смс-сообщений со своего телефона на телефон ФИО1 в день якобы совершённого хищения ноутбука, однако её показания опровергаются информацией о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами с телефона ФИО1 и сохранившимися смс-сообщениями о её желании сдать ноутбук в обмен за наркотическое средство. Факт употребления Г.Н. наркотических средств, который она отрицала, нашёл в суде своё подтверждение. Потерпевший Г. не смог пояснить, зачем он после 22 часов 25 сентября 2017 года 4 раза звонил жене и 3 раза направил ей смс-сообщения. Потерпевшие также не смогли объяснить, где хранились якобы похищенные денежные средства.

Находит немотивированным отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проверки возможности использования денежных средств детьми потерпевших, а также факта передачи ФИО1 данных телефона Ш.Е. потерпевшей Г.Н. и осуществления последней звонка Ш.Е. по поводу выкупа ноутбука, путём получения информации о соединениях между абонентскими устройствами. Обращает внимание, что в ходе допроса 4 апреля 2017 года, а также в ходе дачи показаний в суде Г.Н. показала, что передавала следователю, кому именно вспомнить не смогла, детализацию оказанных услуг по её номеру мобильного телефона для приобщения к материалам дела. Однако в материалах дела данная информация о телефонных соединениях отсутствует и лица, осуществляющие предварительное следствие в ходе допроса якобы не вспомнили, передавалась ли Г.Н. данная информация.

Полагает, что к показаниям свидетелей Ш.Е. и Ч.И. , положенным в основу приговора, необходимо было отнестись критически, поскольку они неоднократно меняли свои показания, а показания свидетеля Ч.Л. , к которым суд отнесся критически, взять за основу, как подтверждающиеся иными доказательствами представленным стороной защиты. Обращает внимание, что показания свидетеля Ч.Л. в приговоре отражены не в полном объёме, часть показаний, подтверждающая невиновность ФИО1 не изложена.

Указывает, что стороной защиты в установленный законом срок было подано заявление на ознакомление с протоколом судебного заседания, однако возможность ознакомления с ним, в нарушение требований ч.7 ст.259 УПК РФ, не была предоставлена.

Полагает, что суд изначально занял обвинительную позицию и в нарушение требований уголовно-процессуального закона не дал оценки доказательствам стороны защиты.

Просит приговор Магаданского городского суда от 17 ноября 2017 года отменить, постановить в отношении ФИО1 оправдательный приговор, которым оправдать его по предъявленному обвинению по факту присвоения ноутбука за отсутствием в его действиях состава преступления и по факту кражи денежных средств за отсутствием события преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Навруса Р.И., государственный обвинитель Колигаева О.В., опровергая доводы стороны защиты, просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, а также возражения на доводы, содержащиеся в жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Несмотря на непризнание ФИО1 вины в совершении присвоения и кражи чужого имущества, которое суд правильно расценил, как избранный способ защиты от обвинения с целью избежать уголовной ответственности, выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре.

В частности, вина осуждённого ФИО1 в совершении хищения вверенного ему чужого имущества, с причинением значительного ущерба Г.Н. подтверждается показаниями потерпевшей Г.Н. , из которых следует, что 23 сентября 2016 года ФИО1 пообещал ей найти мастера для ремонта её ноутбука «Dell Inspiron N5110 B17F», с этой целью она передала последнему ноутбук в комплекте с зарядным устройством. В тот же день ФИО1 сообщил, что нашёл мастера, который до 27 сентября 2016 года сделает ноутбук. В указанный срок ноутбук возвращён ей не был, в связи с чем она стала звонить ФИО1, но он не брал трубку. Тогда она рассказала обо всём своему мужу, с которым они на автомашине такси поехали по месту проживания ФИО1 В процессе поездки им стало известно, что ФИО1 сдал ноутбук в залог водителю такси Ш.Е. и позволим ему, в случае если он его не выкупит, распорядиться им по своему усмотрению. От Ш.Е. она узнала, что, не дождавшись ФИО1, он сдал ноутбук в ООО «Ё-кредит». Хищением ноутбука ей причинён ущерб на сумму 20 000 рублей, который для неё является значительным, поскольку в настоящее время она не работает, находится в отпуске по уходу за ребёнком, заработная плата супруга составляет 

<

.......> рублей, из которых 

<

.......> рублей идёт на оплату коммунальных услуг, на их иждивении находится двоё детей.

Аналогичные показания по обстоятельствах хищения ноутбука даны потерпевшей в ходе очных ставок с ФИО1 (т.3 л.д.182-185, 188-189, 192-194).

Свидетель Г. в суде пояснил, что от супруги ему стало известно о том, что ФИО1 не вернул ей ноутбук, переданный ему для переустановки операционной системы. Впоследствии они узнали, что ноутбук был сдан в ООО «Ёкредит» без права выкупа. 

Из показаний свидетеля Ч.Л. следует, что в её присутствии между Г.Н. и ФИО1 состоялся разговор по поводу того, что последний взял ноутбук Г.Н. в целях его ремонта.

В ходе очной ставки, проведенной между потерпевшей Г.Н. и свидетелем Ч.Л. ., свидетель подтвердила, что в сентябре 2016 года, находясь в гостях у Г.Н. , она являлась очевидцем разговора, в ходе которого ФИО1 пообещал Г.Н. починить её ноутбук, требующий ремонта.

Согласно показаниям свидетеля Е. , вечером 25 сентября 2016 года в ходе телефонного разговора ФИО1 интересовался у него, кому можно заложить ноутбук. Около 2 часов 26 сентября 2016 года ФИО1 приехал к нему домой и вновь предложил купить ноутбук, но он отказался. После этого в ходе их поездки водитель такси Ш.Е. согласился на предложение ФИО1 взять в залог за две тысячи рублей ноутбук, с тем условиям, что в случае если ФИО1 до 16 часов 26 сентября 2016 года не выкупит его, он переходит в собственность Ш.Е. В офисе такси Ш.Е. проверил ноутбук, после чего передал ФИО1 денежные средства. На следующий день от ФИО1 ему стало известно, что последний не выкупил ноутбук. 

Свидетель Ш.Е. показал, что, работая в такси ночью 25 сентября 2016 года, подвозил ФИО1, который предложил ему приобрести ноутбук с условием, что до 16 часов 26 сентября 2016 года его выкупит лично, на что он согласился. При этом ФИО1 пояснил, что ноутбук принадлежит ему и если он не выкупит его в назначенный срок, то Ш.Е. будет иметь право распорядиться им по своему усмотрению. В условленный срок ФИО1 не появился, поэтому он (Ш.Е. ) продал ноутбук ООО «Ёкредит». Через пару дней, он подвозил пассажиров Г.Н. и Г. , от которых узнал, что ноутбук, приобретенный им у ФИО1, принадлежит Г.Н. Он сообщил Г.Н. , что ноутбук находится в ООО «Ёкредит».

В ходе очной ставки, проведённой между осуждённым ФИО1 и свидетелем Ш.Е. , свидетель настаивал, что ФИО1 должен был лично выкупить ноутбук на следующий день, речи о девушке не шло (т.3 л.д.147-149).

Из оглашенных в порядке ст.281 УПК РФ показаний свидетеля К.А. следует, что 26 сентября 2016 года он совместно со Ш.Е. ходил в комиссионный магазин ООО «Ёкредит», где тот заложил ноутбук за 6 000 рублей. Впоследствии от Ш.Е. узнал, что заложенный ноутбук был краденным.

Свидетель Ч.И. показала, что 26 сентября 2016 года в ООО «Ёкредит» пришло двоё молодых людей, один из которых сдал на реализацию без права дальнейшего выкупа ноутбук марки «Dell Inspiron N5110 B17F», за который она предложила 6 000 рублей, на что он согласился и принял деньги. Впоследствии ноутбук был изъят сотрудниками полиции.По заключению товароведческой судебной экспертизы от 1 июня 2017 года № 61309/2 стоимость ноутбука марки «Dell Inspiron N5110 B17F» в комплекте с зарядным устройством составила 14 526 рублей 45 копеек (т.4 л.д.79-84).

Версия защиты о том, что ФИО1 после передачи ноутбука Ш.Е. сообщил Г.Н. у кого находится ноутбук, и передал ей номер телефона Ш.Е. , воспользовавшись которым она узнала от Ш.Е. о нахождении ноутбука в магазине «Ёкредит» проверена судом апелляционной инстанции, и не нашла своего подтверждения.

Так из показаний свидетелей Ш.Е. и Е. следует, что ноутбук был заложен ФИО1 после 2 часов 26 сентября 2016 года.

Согласно детализациям телефонных соединений, предоставленных сотовой компанией TELE 2, абонентских номеров №..., находящегося в пользовании Г.Н. и №..., находящегося в пользовании Ш.Е. , 26 сентября 2016 года телефонные соединения, в том числе и путём смс-сообщений, между указанными номерами абонентов не зафиксированы.

Вина осуждённого ФИО1 в совершении тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба Г. подтверждается показаниями потерпевшего Г. о том, что после 22 часов 25 сентября 2016 года к нему домой пришёл ФИО1, прошедший в коридор квартиры, в присутствии которого, он положил в карман своей куртки денежные средства в сумме 20 000 рублей, полученные за продажу икры Б. После чего он пошёл на кухню, а ФИО1 остался один в коридоре. Вернувшись в коридор, он передал ФИО1 икру, за которую тот пообещал вернуть деньги через час. Пообщавшись, некоторое время посредством смс-сообщий, ФИО1 перестал отвечать на сообщения и звонки. Утром 26 сентября 2016 года, одевая куртку, он обнаружил отсутствие во внутреннем левом кармане куртки денежных средств в сумме 20 000 рублей. После чего совместно с супругой начал звонить ФИО1, однако тот не отвечал. Материальный ущерб в сумме 20 000 рублей для него является значительным, поскольку его заработная плата составляет 

<

.......> рублей, он ежемесячно оплачивает кредит в сумме 

<

.......> рублей, коммунальные услуги около 

<

.......> рублей, его супруга находится в отпуске по уходу за ребёнком, на иждивении двоё несовершеннолетних детей.

Потерпевшая Г.Н. в суде показала, что вечером 25 сентября 2016 года её муж - Г. передал ФИО1 икру для продажи. Утром 26 сентября 2016 года муж обнаружил отсутствие в кармане его куртки денежных средств в сумме 20 000 рублей, положенных им туда в присутствии ФИО1, когда последний приходил за икрой. В тот вечер в квартире из посторонних лиц, кроме ФИО1, не было. На их с мужем звонки ФИО1 не отвечал.

Из показаний свидетеля Б. следует, что в сентябре 2016 года он заплатил Г. за икру 20 000 рублей четырьмя купюрами достоинством по 5 000 рублей, которые как он узнал от Г. , были у того похищены.

Вопреки доводам жалобы защитника, суд обоснованно признал указанные выше показания потерпевших и свидетелей достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они подробны, последовательны, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью других исследованных доказательств.

Каких-либо существенных противоречий в их показаниях, как в показаниях каждого из них отдельно, так и по отношению друг к другу, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает. Возникшие в показаниях потерпевших и свидетелей противоречия, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, были устранены судом в судебном заседании.

При этом суд обоснованно критически отнёсся к показаниям свидетеля Ч.Л. , данным в судебном заседании, по мотивам, подробно изложенным в приговоре.

Доводы защитника о том, что деньги из куртки Г. мог взять малолетний ребенок Г. , бездоказательны, таких данных в материалах дела не содержится и суду не представлено.

Изложенные выше и иные, приведённые в приговоре доказательства с достаточной полнотой подтверждают виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, признав собранные доказательства в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о доказанности вины осуждённого ФИО1 в совершении инкриминированных ему преступлений и правильно квалифицировав его действия по ч.2 ст.160 УК РФ – как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Доводы жалобы защитника об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ являются несостоятельными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника. Присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что ФИО1 принял на себя обязательство по ремонту ноутбука, принадлежащего Г.Н. С этой целью Г.Н. передала ФИО1 ноутбук в комплекте с зарядным устройством, который последний безвозмездно, из корыстный побуждений, обратил в свою пользу против воли Г.Н. , и распорядился им по своему усмотрению – продал Ш.Е. , чём причинил потерпевшей значительный материальный ущерб. 

Квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба гражданину» каждого из указанных преступлений установлен судом на основании стоимости похищенного имущества, который составляет более 5 000 рублей, показаний потерпевших Г.Н. и Г. о значимости похищенного имущества, их доходах и расходах, подтверждённых исследованными в судебном заседании доказательствами. 

Что касается довода жалобы защитника о том, что свидетель Ч.И. дважды опознавала ФИО1, сначала по фотографии, а затем вживую, то он не ставит под сомнение вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, кроме того, протокол предъявления лица для опознания от 14 марта 2017 года в качестве доказательства в основу обвинительного приговора не положен.

Доводы жалобы защитника о том, что суд занял обвинительную позицию, не дал оценки доказательствам стороны защиты являются несостоятельными. 

Как видно из протокола судебного заседания, дело было рассмотрено судом с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Председательствующий по делу судья создал стороне защиты и стороне обвинения равные условия и возможности для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве представления доказательств и заявлении ходатайств. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные решения. Все представленные сторонами доказательства, признанные судом допустимыми, были исследованы в судебном заседании в полном объёме, и в приговоре им дана надлежащая оценка.

Не нашёл своего подтверждения и довод жалобы защитника о том, что ему не была предоставлена возможность ознакомления с протоколом судебного заседания. Как следует из материалов уголовного дела, после изготовления протокола судебного заседания, защитник Наврус Р.И. был в полном объёме ознакомлен с протоколом судебного заседания (т.5 л.д.240).

Вместе с тем, суд первой инстанции в качестве доказательства вины осуждённого сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении подозреваемого в совершении преступления ФИО1, при этом суд не дал оценки тому обстоятельству, что данное ОРМ не отвечает требованиям ст.74 УПК РФ, поскольку ФИО1 в судебном заседании отказался от показаний, данных им в отсутствие защитника во время производства оперативно-розыскного мероприятия.

Кроме того, в обоснование своего решения о виновности ФИО1 в совершённых преступлениях, суд также сослался на показания оперуполномоченных полиции А. и Д. о том, что ФИО1 после задержания признавал себя виновным в совершённых хищениях чужого имущества и изложил обстоятельства их совершения. 

Между тем в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённых им в суде, путём допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие. 

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закреплённому в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённые им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в многочисленных решениях, в том числе в определении от 20 декабря 2005 года N 473-О право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), гарантируются независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). 

Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (статья 50, часть 2, Конституции Российской Федерации).

Поэтому показания свидетелей (сотрудников полиции, понятых) относительно сведений, которые им стали известны из беседы с ФИО1 в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности. 

Не основано на законе и использование судом в качестве доказательств виновности осуждённого ФИО1 аудио видеозаписей негласной беседы оперативных сотрудников с ФИО1 

Как следует из материалов уголовного дела, в связи с наличием информации о причастности ФИО1 к совершению преступления, 3 октября 2016 года он был доставлен оперативными сотрудниками в УВД, где был опрошен по обстоятельствам совершённых преступлений с тайным использованием аудио видеозаписывающей аппаратуры.

Европейский Суд по правам человека в постановлении по делу «Аллан против Соединенного Королевства» от 5 ноября 2002 года, разъяснил, что право человека хранить молчание, в принципе, служит для защиты свободы выбора подозреваемого - давать показания или хранить молчание во время допроса в полиции. Следовательно, это «право является подорванным, если власти государства используют уловки для получения признания или подобных инкриминирующих заявлений».

При таких обстоятельствах использование судом показаний оперативных работников, видео и аудиозаписей негласной беседы оперативных сотрудников с ФИО1, протокол осмотра DVD-RW-диск с видеозаписью, на которой зафиксирована беседа между оперуполномоченным К. и ФИО1, а также показания свидетелей Ш. и Ч. – понятых при осмотре DVD-RW-диск, в качестве доказательства вины осуждённого, является недопустимым и они подлежат исключению из приговора.

Несмотря на исключение указанных доказательств, совокупность исследованных в судебном заседании других доказательств, свидетельствует об обоснованном выводе суда о признании осуждённого виновным в содеянном и правильной юридической оценке его действий.

Наказание ФИО1 назначено с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств дела, данных о личности, в том числе его возраста, имущественного положения, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, влияния назначенного наказания на его исправление и условия его жизни.

При этом, в качестве обстоятельств смягчающих наказание по обоим преступлениям суд учёл: полное признание вины, отражённое в явках с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, молодой возраст, состояние здоровья.

Оснований для применения к осуждённому положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и изменения категории тяжести совершённых им преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ суд справедливо не установил.

Назначенное ФИО1 наказание суд апелляционной инстанции признаёт справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим требованиям уголовного закона, отвечающим задачам его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционном представлении, из приговора подлежит исключению ошибочное указание суда на назначение наказания с учётом положений ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку правила назначения наказания, предусмотренные указанной статьёй, применяются только при назначении наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ (санкция ч.2 ст.160 и ч.2 ст.158 УК РФ в качестве наиболее строго вида наказания предусматривает лишение свободы), судом же по обоим преступлениям назначено наказание в виде исправительных работ. 

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо другие изменения приговора, при судебном разбирательстве не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Апелляционное представление заместителя прокурора города Магадана Калашник Н.В. и апелляционную жалобу адвоката Навруса Р.И. в интересах ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Магаданского городского суда от 17 ноября 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить ссылку суда на ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО1, а также на показания свидетелей А. , Д. , Ш. и Ч. , протокол осмотра предметов от 30.11.2016 года – материалов оперативно-розыскной деятельности, протокол осмотра предметов от 30.11.2016 года - видеозаписи беседы ФИО1 с оперативными сотрудниками на DVD-RW-диск, протокол осмотра документов от 04.04.2016 – явки с повинной ФИО1, результаты просмотра DVD-RW-диска в судебном заседании, как на доказательства виновности осужденного в совершении преступлений.

В остальной части этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судья В.В. Смирнов