Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 24ноября2023 года

Председательствующий Перевощиков А.С. Дело № 22-8223/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

20 ноября 2023 года г. Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего БелоусовойО.В., при ведении протокола помощником судьи Лапиной Н.Д., 

с участием осужденного Дудко А.Ю. с использованием систем видео-конференц-связи,

адвоката Руф А.Ю. в защиту интересов осужденного по назначению суда,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ПылинкинойН.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора ЗАТО г. Новоуральск ЛукошковаИ.А. на приговор Новоуральского городского суда Свердловской области от 18 августа 2023 года, которым

Дудко Андрей Юрьевич,

родившийся 

<

дата>,

судимый:

-08апреля2021года Новоуральским городским судом Свердловской области по трем преступлениям, предусмотренным п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, двум преступлениям предусмотренным п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК Ф к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

-27апреля2021 года Новоуральским городским судом Свердловской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 2годам 4 месяцам лишения свободы. Освобожден 01ноября2022 года на основании постановления Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 19 октября 2022 года условно-досрочно на 9 месяцев 18 дней. Постановлением Новоуральского городского суда Свердловской области от 29июня2023 года условно-досрочное освобождение отменено, 

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение, назначенное постановлением Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 19 октября 2022 года по приговору Новоуральского городского суда Свердловской области от 27 апреля 2021 года, отменено.

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Новоуральского городского суда Свердловской области от 27 апреля 2021 в виде 3 месяцев лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу 

Зачтено в отбытый срок время содержания под стражей с 28июня2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. 

Постановлено взыскать с Дудко А.Ю. в доход федерального бюджета в счет оплаты услуг адвоката на предварительном следствии в сумме 8593руб. 80коп.

Заслушав выступления прокурора ПылинкинойН.А., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, осужденного Дудко А.Ю., адвоката Руф Л.А., просивших об отмене приговора суда и о направлении дела на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Дудко А.Ю. признан виновным в том, что 2 декабря 2022 года в период с 02:30 до 03:00 имея корыстный умысел, тайно похитил денежные средства из торгового передвижного павильона «Купава», расположенного около здания ТЦ «Кашалот» по адресу: г. Новоуральск, ул. Юбилейная, 11, путем незаконного проникновения в него, чем причинил материальный ущерб ООО «Свердловский бройлер» в размере 1600 руб.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Дудко А.Ю. вину признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора ЗАТО г. Новоуральск Лукошков И.А. просит приговор изменить, учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, снизить назначенное наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы. На основании ч.ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказания назначенного приговора присоединить неотбытую часть наказания по приговору Новоуральского городского суда от 27 апреля 2021 года и окончательно назначить наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В обоснование доводов указывает, что суд учел явку с повинной как доказательство вины Дудко А.Ю., однако необоснованно не учел эту явку в качестве обстоятельства смягчающего наказание, в то время как это доказательство получено в соответствии с требованиями закона, подсудимым в суде не отрицалась добровольность дачи явки с повинной, где им сообщено о способе совершения преступления и сумме похищенных денежных средств, что позволило закрепить в указанном доказательстве сведения, изобличающие ДудкоА.Ю.. Материалы доследственной проверки не отвечают требованиям доказательств и не исследовались в качестве таковых.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ДудкоА.Ю. изначально доводы апелляционного представления поддержал, полагая необходимым смягчить назначенное ему наказание, однако в дальнейшем заявил о своей непричастности к совершенному преступлению, в связи с чем просил приговор суда отменить, направив дело на новое судебное разбирательство. 

Проверив материалы дела, выслушав выступления участников процесса, проанализировав доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Дудко А.Ю. в совершении вмененного ему преступления основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая объективная оценка.

В основу приговора судом правомерно положены показания ДудкоА.Ю. на предварительном следствии, оглашенные судом в порядке ст.276 УПК РФ в связи с отказом подсудимого от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. 

При этом судом установлено, что на протяжении всего предварительного расследования, а именно при даче явки с повинной (т.1 л.д.11),, при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д.95-98, 112-114) и при проверке показаний на месте (т.1 л.д. 102-107) ДудкоА.Ю. последовательно признавал себя виновным в совершении в ночное время 2декабря2022 года хищения денежных средств в размере 1600 руб. из торгового павильона «Купава», куда он проник, отодвинув ставни, и надавив на стекло окна, отодвинув его, после чего он рукой дотянулся до кассового аппарата, открыл ключом денежный ящик этого аппарата, достал оттуда денежные купюры и положил их в карман. 

В судебном заседании Дудко А.Ю. свои оглашенные показания подтвердил в полном объеме, подтвердив и добровольность дачи им явки с повинной. 

Оценивая указанные показания ДудкоА.Ю. на предварительном следствии, как имеющие доказательственное значение по делу, суд первой инстанции обоснованно отметил, что все показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, включая протокол явки с повинной, с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться, поскольку при составлении протокола явки с повинной Дудко А.Ю. разъяснены его процессуальные права, возможность отказаться от дачи показаний, он предупрежден, что при согласии дать пояснения, они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от них, от права воспользоваться помощью адвоката ДудкоА.Ю. письменно отказался, указав, что такой отказ не связан с материальным положением. При допросах Дудко А.Ю. в качестве подозреваемого и обвиняемого и при проверке его показаний на месте каждый раз присутствовал защитник, от услуг которого ДудкоА.Ю. не отказывался, перед допросами ему надлежащим образом разъяснены процессуальные права, что удостоверено подписями как самого ДудкоА.Ю., так и его защитника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает позицию ДудкоА.Ю. о непричастности к совершению преступления, высказанную им впервые в судебном заседании суда апелляционной инстанции, как несостоятельную, свидетельствующую о его стремлении избежать уголовной ответственности за содеянное. 

Доводы ДудкоА.Ю. в суде апелляционной инстанции, что признательные показания на предварительном следствии даны им под принуждением со стороны оперативных сотрудников суд апелляционной инстанции также оценивает критически, поскольку участие защитника при допросах ДудкоА.Ю. само по себе исключало применение недозволенных методов расследования, кроме того, ДудкоА.Ю. не сообщил, в чем конкретно выразилось такое давление, и кем конкретно к нему применялось такое воздействие. Также ДудкоА.Ю. пояснил, что с жалобами на оперативных сотрудников он никуда не обращался. Доводы осужденного, что оперативными сотрудниками ему дано обещание условного осуждения в случае дачи им признательных показаний, также не выдерживают никакой критики, поскольку назначение наказания находится в исключительной компетенции суда, а не органов предварительного расследования, о чем ДудкоА.Ю. известно в силу наличия предыдущей непогашенной судимости. Кроме того, после постановления приговора, которым ДудкоА.Ю. фактически назначено наказание в виде реального лишения свободы, она сам приговор суда по мотивам невиновности, не обжаловал.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, отмечает, что признательные показания ДудкоА.Ю. согласуются с иными доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании.

Так из показаний свидетеля Л.А.И. следует, что он работал в торговом павильоне, расположенном, рядом с торговым павильоном «Купава», откуда ночью 2декабря2022 года была совершена кража. В ту ночь в его павильоне в период времени, относящийся к периоду совершенного преступления, находились двое мужчин, опознанных им в дальнейшем в отделе полиции по фотографиям как ДудкоА.Ю. и С.Я.О. При этом, находясь в его павильоне, где они заказывали и употребляли шаурму и выпивку, эти двое поочередно неоднократно выходили и возвращались (т.1 л.д. 87-89).

Из показаний свидетеля С.Я.О. следует, что когда он вместе с ДудкоА.Ю. находился в торговом павильоне «Шархаус» в период с 01:00 до 03.30, где выпивали и ели, ДудкоА.Ю. неоднократно выходил. Он стал наблюдать за ДудкоА.Ю. и увидел, как тот подошел к расположенному неподалеку торговому павильону «Купава», стал приподнимать ставни, на которые был закрыт этот киоск, и через окно выдачи товара наполовину своего туловища проник вовнутрь киоска. Что конкретно он там делал, С.Я.О. не видел, и не спрашивал об этом ДудкоА.Ю., но позднее, по дороге домой тот ему сказал: «Купава снова пострадала, я там немного взял денег» (т.1 л.д. 90-93).

Показаниями представителя потерпевшего ВольфИ.Р. (т.1 л.д.34-36), продавцов павильона «Купава» свидетелей Н.А.К. (т.1 л.д.74-77), и З.Н.Д. (т.1 л.д.78-81), протоколом осмотра места происшествия (т.1 л.д.22-29) подтвержден также факт проникновения в торговый павильон через окно, закрытое ставнями, и установлен размер похищенного, что в деталях согласуется с признательными показаниями Дудко А.Ю. на предварительном следствии. 

Показания свидетеля С.Я.О. относительно слов ДудкоА.Ю., что «Купава» вновь пострадала от его действий, согласуется с тем обстоятельством, что ДудкоА.Ю. ранее был судим за совершение аналогичного преступления из того же торгового киоска (приговор от 08апреля2021 года).

Оценивая вышеприведенные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в своей совокупности исследованные в судебном заседании доказательства согласуются между собой, дополняют друг друга, являются допустимыми, полученными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. 

Оснований полагать, что представитель потерпевшего и свидетели оговорили осужденного, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции, о наличии таких оснований сам осужденный ДудкоА.Ю. в судебном заседании суда апелляционной инстанции также не заявил.

Оглашение судом первой инстанции показаний неявившихся в судебное заседание лиц произведено судом в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ при согласии к тому всех участников процесса и наличии сведений о том, что судом эти лица надлежащим образом извещены о дате, времени и месте судебного разбирательства по делу. 

Нарушений требований закона при исследовании доказательств судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что виновность ДудкоА.Ю. в совершении вмененного ему преступления подтверждена совокупностью допустимых доказательств, признавая правильной и юридическую оценку действий осужденного по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение, чему в приговоре суда приведена подробная мотивировка, основанная на правильном применении закона. 

Оснований для оправдания Дудко А.Ю. в совершении преступления, в том числе по доводам осужденного в судебном заседании суда апелляционной инстанции, не имеется.

Не усматривает суд апелляционной инстанции и оснований для отмены приговора по доводам защитника в суде апелляционной инстанции, о ненадлежащем поддержании государственного обвинения по настоящему делу.

Из протокола судебного заседания следует, что государственным обвинителем в прениях высказано мнение, что предъявленное Дудко А.Ю. обвинение по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ нашло свое подтверждение с приведением совокупности доказательств, на основании которых государственный обвинитель пришел к такому выводу. Вопреки доводам защитника, анализ этих доказательств в речи прокурора приведен в достаточной степени, в частности о том, что сообщенные ДудкоА.Ю. сведения свидетелю С.Я.О., сведения из справки об ущербе, показаний потерпевшего и свидетелей о способе проникновения и размере ущерба согласуются с признательными показаниями ДудкоА.Ю. Также государственным обвинителем высказано и предложение о мере наказания с учетом смягчающих и отягчающего наказание обстоятельства. 

Оснований полагать, что государственный обвинитель отказался от поддержания обвинения полностью или частично, не имеется.

За совершенное Дудко А.Ю. преступление суд обоснованно назначил осужденному наказание в виде реального лишения свободы, справедливо не усмотрев оснований для применения при назначении наказания положений ст.ст.73, 64 УК РФ и для замены в соответствии со ст.53.1 УК РФ назначенного наказания принудительными работами, как альтернативы лишению свободы, с чем суд апелляционной инстанции полагает необходимым согласиться.

Назначая ДудкоА.Ю. такое наказание, суд обоснованно и справедливо учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, правомерно отметив, что осужденным совершено преступление против собственности, относящее к категории преступлений средней тяжести, данное преступление является оконченным. 

Также суд учел сведения о личности осужденного, согласно которым по месту жительства ДудкоА.Ю. характеризуется положительно, на учете у врача-психиатра не состоит, имеет постоянное место жительства и регистрации, трудоустроен, имеет социальные связи. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд в соответствии с пп.«г», «и» ч.1 ст.61 УК РФ учел наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в даче признательных показаний в ходе всего предварительного и судебного следствия, дал объяснения до возбуждения дела и изобличающие себя показания при проверке показаний на месте; в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, имеющего ряд различных ..., состояние здоровья его матери, то, что он предпринимал попытки возместить причиненный ущерб, потерпевший на суровой мере наказания не настаивал. 

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции находит необоснованными выводы суда об отсутствии оснований для признания в качестве самостоятельного обстоятельства, смягчающего наказание, принесение ДудкоА.Ю. явки с повинной, на которую суд первой инстанции сослался как на доказательство виновности осужденного.

Мотивируя свое решение, суд указал, что явка с повинной дана ДудкоА.Ю. после доставления подсудимого в отдел полиции, в связи с чем не является добровольной и не содержит каких-либо сведений о преступном деянии, которые не были известны правоохранительным органам. 

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что до принесения данной явки с повинной органам предварительного расследования было известно о причастности ДудкоА.Ю. к совершению данного преступления, поскольку из заявления и объяснения представителя потерпевшего, продавцов киоска, а также объяснений Л.А.И. следует лишь о сообщении ими факта совершения преступления, и то, что ДудкоА.Ю. находился в момент совершения преступления в непосредственной близости от места преступления. 

Объяснения С.Я.О. и ДудкоА.Ю. даны ими в один день -05декабря2022 года, время получения их объяснений в документах не приведено, следовательно, отсутствуют безусловные основания полагать, что о причастности именно Дудко А.Ю. к совершению этого преступления первым сообщил С.Я.О., а не наоборот. 

В протоколе явки с повинной Дудко А.Ю. от 05декабря2022 года также отсутствует время его составления, что также не может с очевидностью свидетельствовать о том, что явка дана после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, коим является 18:00 05декабря2022 года, а не наоборот.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что все сомнения подлежат толкованию в пользу обвиняемого, суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть явку с повинной Дудко А.Ю. в качестве отдельного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, что влечет необходимость смягчения назначенного осужденному наказания как за совершенное преступление, так и назначенное окончательно по совокупности приговоров. 

Иных оснований для изменения приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Отягчающим наказание обстоятельством, суд обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку Дудко А.Ю. совершил умышленное преступление, при наличии непогашенной судимости за совершение умышленных преступлений средней тяжести к реальному наказанию. При этом из формулировки суда следует, что указав на приговоры от 08апреля2021 года и от 27 апреля 2021 года, суд учел их как одну судимость, что является верным, поскольку наказание по данным приговорам назначено с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений. 

Наличие отягчающего наказания обстоятельства в виде рецидива преступлений правомерно повлекло применение судом положений ч.2 ст.68УК РФ и обоснованно расценено судом как отсутствие правовых оснований для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ в отношении ДудкоА.Ю.. и для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, мотивировав свое решение, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Назначение ДудкоА.Ю. окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 27апреля2021 года, также судом произведено обоснованно, поскольку преступление им совершено в период условно-досрочного освобождения по вышеуказанному приговору. 

Доводы осужденного ДудкоА.Ю. в судебном заседании апелляционной инстанции, о том, что к моменту постановления настоящего приговора им отбыто наказание по предыдущему приговору являются несостоятельными, исходя из следующего. 

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, приведенными в Постановлении Пленума ВС РФ №58 от 22декабря2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (далее – ПП ВС) правила статьи 70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору (абз. 2 пункта 54 ПП ВС). Неотбытым наказанием следует считать весь срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания. (абз. 2 пункта 55 ПП ВС). В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление (абз. 3 пункта 55 ПП ВС).

Из материалов настоящего уголовного дела следует, что мера пресечения в виде заключения под стражу избрана в отношении ДудкоА.Ю. 20июня2023 года (т.2 л.д.18-19), фактически он был задержан 28июня2023 года (т.2 л.д.25), следовательно, то обстоятельство, что постановлением Новоуральского городского суда Свердловской области от 29июня2023 года условно-досрочное освобождение по приговору Новоуральского городского суда от 27апреля2021 года было отменено с принятием решения о направлении Дудко А.Ю. для дальнейшего отбывания наказания в исправительную колонию, не свидетельствует о том, что он приступил к отбыванию наказания к моменту избрания меры пресечения по настоящему делу. 

Вместе с тем, учитывая, что постановлением от 29июня2023 года уже принято решение об отмене условно-досрочного освобождения, необходимости для принятия такого же решения по настоящему делу в соответствии с п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ у суда первой инстанции не имелось, и является излишним. 

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать осужденному лишение свободы, определен судом верно в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п.«в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Зачет времени содержания под стражей в срок отбытия наказания произведен правильно. 

Также суд апелляционной инстанции считает возможным оставить без изменения приговор суда и в части принятого судом решения о взыскании с ДудкоА.Ю. процессуальных издержек за оказание ему юридической помощи защитником на предварительном следствии по назначению, поскольку в суде апелляционной инстанции ДудкоА.Ю. пояснил, что не возражал против такого решения, оснований, предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ, для освобождения ДудкоА.Ю. от выплаты процессуальных издержек, не имеется. 

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении дела, влекущих отмену или иное, кроме указанного выше, изменение приговора суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Новоуральского городского суда Свердловской области от 18августа2023 года в отношении Дудко Андрея Юрьевича изменить:

-в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной;

-смягчить назначенное Д. по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ наказание до 1(одного) года 11(одиннадцати) месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Новоуральского городского суда Свердловской области от 27апреля2021 в виде 3 месяцев лишения свободы, окончательно назначить Д. наказание в виде лишения свободы на срок 2(два) года 2(два) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы и (или) кассационного представления в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии приговора суда, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику либо ходатайствовать о назначении ему защитника.

Председательствующий О.В. Белоусова