Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 07апреля2021года

Председательствующий Мамонтова О.А. Дело № 22-2091/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

05 апреля 2021 года г.Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Белоусовой О.В., судей КазанцеваД.В., ЦупакЕ.А., при ведении протокола помощником судьи ПластковойМ.П.,

с участием осужденного ФИО1, посредством использования систем видео-конференц-связи, 

адвоката Асадуллиной Н.М. в защиту интересов осужденного по назначению, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области КозловскихП.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного К.С.АБ., апелляционному представлению государственного обвинителя БажуковойА.В. на приговор Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 27января2021 года, которым

ФИО1,

родившийся 

<

дата>,

судимый:

- 14 октября 2013 Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден 28 марта 2014 года по отбытию наказания;

- 27 марта 2015 года Сысертским районным судом Свердловской области по пп.«а», «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 04июля2017 года условно-досрочно на основании постановления Синарского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 22 июня 2017 года на 2года 9дней; 

осужденный:

-21 октября 2020 Верх-Исетским районным судом г. Екатеринбурга по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 14октября2020 года окончательно к отбытию назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима (апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 22декабря2020 года приговор от 14октября2020 года отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции),

- 11 ноября 2020 года Верх-Исетским районным судом г.Екатеринбурга по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 21октября2020 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по:

- п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения К.С.АВ. в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания К.С.АБ. под стражей в период с 07февраля2020 года по 08февраля2020 года включительно, с 14сентября2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Взыскано с ФИО1 в пользу Ч. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением 16200 руб., в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением, взыскано 5000 руб. 

По делу также разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Белоусовой О.В., выступления осужденного ФИО1, его защитника адвоката Асадуллиной Н.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших о смягчении наказания, прокурора КозловскихП.Ю., просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия, 

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в том, что 16 декабря 2019 года около 23:00, находясь в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, совершил открытое хищение имущества Ч.. на общую сумму 6700 руб., с применением к нему насилия, не опасного для жизни или здоровья, путем нанесения одного удара правой рукой в область груди, отчего потерпевший упал на землю. 

Кроме того, К.С.АГ. признан виновным в совершении 16декабря2019 года в период с 23:00 до 23:30 в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, тайного хищения с банковского счета Ч. денежных средств на общую сумму 9500 руб., с причинением потерпевшему значительного ущерба. 

Преступления совершены в Верх-Исетском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений признал полностью. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель БажуковаА.В. просит приговор изменить. В обоснование своих доводов указывает, что в приговоре при изложении перечня доказательств, которыми установлена вина К.С.АБ., судом приведено содержание явки с повинной, вместе с тем, судом указано, что явка с повинной не принимается в качестве доказательства, поскольку дана в отсутствие защитника. В связи с изложенным государственный обвинитель просит об исключении из перечня доказательства в приговоре содержания явки с повинной. Помимо этого, указывает, что верно установив наличие по каждому преступлению отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ - рецидива преступлений, вид которого является особо опасным, суд неверно сослался на п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ, который определяет вид рецидива, как опасный. С учетом того, что К.С.АГ. признан виновным в совершении умышленных тяжких преступлений, за которые ему назначено наказание в виде реального лишения свободы, будучи ранее два раза осужденным за тяжкие преступления к реальному лишению свободы, рецидив в его действиях следует признать особо опасным на основании п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный К.С.АГ. указывает о чрезмерной суровости назначенного ему наказания, просит назначить более мягкий режим содержания либо уменьшить срок наказания. Свои доводы мотивирует тем, что не отрицает вину в содеянном, раскаивается в содеянном, не отказывается от возмещения исковых требований, своими признательными показаниями содействовал следствию в раскрытии преступления, самостоятельно явился в отдел полиции, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, является единственным кормильцем в семье. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему выводу. 

Выводы суда о виновности К.С.АБ. в совершении вмененных ему преступлений подтверждены признательными показаниями самого К.С.АБ., данными им при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного расследования, исследованными в судебном заседании в связи с отказом осужденного от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции, и подтвержденными им в судебном заседании, согласно которым после совместного с Ч.. распития спиртных напитков в вечернее время 16декабря2019 года, находясь на улице возле дома 61 по ул.Урожайная, разозлившись на потерпевшего, резко выхватил из рук потерпевшего сотовый телефон и портмоне, ударив при этом Ч.. в грудь, после чего убежал к себе в квартиру. Осмотрев дома портмоне, обнаружил в нем документы потерпевшего, денежные средства в сумме около 700 рублей и две банковские карты, пин-коды к которым были написаны на бумаге. Тогда он решил снять денежные средства с этих карт, что и сделал посредством использования банкоматов в магазинах. Денежные средства потратил на собственные нужды, сим-карту из телефона потерпевшего вставил в свой телефон, телефон потерпевшего потерял. 

Помимо указанных признательных показаний ФИО1 его виновность подтверждена оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия всех участников процесса показаниями потерпевшего Ч. на предварительном следствии о том, что ФИО1 ударил его в область грудной клетки, отчего он упал на землю, вырвал из рук сотовый телефон и портмоне, в котором находились документы, денежные средства и банковские карты, после чего убежал. При обращении в банки он узнал, что с его банковских счетов были сняты денежные средства, общей суммой 9500 рублей, что является для него значительным ущербом. Через несколько дней К.С.АГ. вернул ему документы и сим-карту.

Показания указанных лиц согласуются с иными доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании: протоколом выемки у Ч.. портмоне и документов, возвращенных ему ФИО1, протоколом осмотра данных предметов, протоколами осмотра места происшествия, выписками о движении денежных средств по банковским счетам потерпевшего.

На основании исследованных доказательств суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, и по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении указанных преступлений и юридическая оценка его действий не оспариваются ни стороной защиты, ни стороной обвинения, признаются судебной коллегией обоснованными. 

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора суда ссылки как на доказательство по делу – на протокол явки с повинной ФИО1, поскольку при оценке данного доказательства суд пришел к выводу о нарушении требований уголовно-процессуального закона при его получении, то есть фактически о недопустимости доказательства, что по смыслу закона влечет не только невозможность использования такого доказательства, но и необходимость применения решения об исключении его из числа доказательств. 

При этом судебная коллегия приходит к выводу, что такое изменение приговора не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности виновности К.С.АБ. и о квалификации его действий.

Оснований для признания назначенного ФИО1 наказания как за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений, несправедливым вследствие его чрезмерной суровости судебная коллегия также не усматривает, поскольку при его назначении суд должным образом учел требования закона, приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, предусмотренные законом.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по каждому из преступлений судом установлены и на основании пп. «г», «и», «к» ч.1 ст.61, УК РФ учтены: наличие на иждивении К.С.АБ. малолетних детей, явка с повинной, активное способствование расследованию преступлений, иные действия направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, выразившиеся в возращении части похищенного имущества собственнику, желании лично извиниться перед потерпевшим и возместить причиненный ущерб, на основании ч.2 ст.61 УК РФ: полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительный характеризующий материал, состояние здоровья самого осужденного и членов его семьи. 

В качестве отягчающего наказание обстоятельства по каждому из преступлений суд верно признал в действиях ФИО1 рецидив преступлений, вид которого правильно определил как особо опасный, поскольку К.С.АГ. совершил два тяжких преступления, за которые ему назначено реальное лишение свободы, при наличии двух непогашенных судимостей за тяжкие преступления к реальному лишению свободы. Наличие такого отягчающего наказание обстоятельства обоснованно повлекло применение судом положений ч.2 ст.68 УК РФ при назначении осужденному наказания по каждому из преступлений. 

Вместе с тем, определяя вид рецидива, суд неверно сослался на п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ, вместо требуемого в данной ситуации п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ, что также подлежит уточнению и не влечет изменение вида или размера назначенного осужденному наказания.

Кроме того отягчающим наказание обстоятельством суд в соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ обоснованно признал совершение осужденным преступлений в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, поскольку это следует из фактических обстоятельств дела, негативное влияние такого состояния на поведение осужденного подтверждено его собственными признательными показаниями об этом. Выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированны. 

При наличии отягчающих наказание обстоятельств правовые основания для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ и для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ отсутствуют.

Одновременно суд учел и иные данные о личности виновного, в том числе, что он социально адаптирован, женат, занят трудовой деятельностью, совершил два тяжких преступления в период нахождения под административным надзором. 

Таким образом, суд при назначении осужденному наказания учел все обстоятельства и сведения о личности виновного, влияющие на наказание, в том числе и те, на которые обращено внимание осужденным в апелляционной жалобе. Повторный учет этих обстоятельств законом не предусмотрен. 

С учетом всех приведенных обстоятельств суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 3 ст.68, ст. ст.64 и 73 УК РФ, приведя к тому надлежащую мотивировку, с чем судебная коллегия находит необходимым согласиться. 

Поскольку в действиях осужденного содержится особо опасный рецидив, назначение для отбывания осужденному наказания в исправительной колонии особого режима соответствует положениям п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ и изменению не подлежит. 

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 27января2021 года в отношении ФИО1 изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство по делу – на протокол явки с повинной К.С.АБ.;

- в описательно мотивировочной части приговора при признании обстоятельств, отягчающих наказание, уточнить, что вид рецидива является особо опасным в соответствии с п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ, вместо указанного судом п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения. Апелляционное представление удовлетворить. 

Апелляционное определение вступает в силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать о назначении ему защитника.

Председательствующий –

Судьи –