44-У-92/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 24 сентября 2018 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Светенко Е.С., Храменок М.Г., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Осадчей Е.А., 

с участием прокурора Тебеньковой Е.М.,

осужденных ФИО1 и ФИО2,

адвокатов Кириченко В.П., Куликовой Т.А.,

при секретаре Шихалевой С.В.,

рассмотрев дело по кассационным жалобам адвоката Кириченко В.П., поданную в защиту интересов осужденного ФИО1, и адвоката Куликовой Т.А., поданную в защиту осужденного ФИО2, на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 12 декабря 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 1 марта 2018 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Куйбышевского районного суда г. Омска от 12 декабря 2017 года 

А.М., 

<

...> осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 4 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 330 000 рублей, 

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей, 

- по ч.2 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 350 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 

ФИО2, 

<

...> осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 230 000 рублей, 

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей, 

- по ч.2 ст. 159 УК РФ 

<

...> к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 250 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колони общего режима.

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 оправданы по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в совершенном ими деянии состава преступления, признано право на реабилитацию.

Срок отбывания наказания исчислен ФИО1 и ФИО2 с 

<

...>. 

Приговором разрешены вопросы о гражданских исках, арестованном имуществе и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 01.03.2018 приговор оставлен без изменений, а апелляционные жалобы адвоката Кириченко В.П. в интересах ФИО1, адвоката Степанова Д.Б. в интересах ФИО2, и представление государственного обвинителя – без удовлетворения. 

В кассационной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного ФИО1, адвокат Кириченко В.П. выражает несогласие с обжалуемыми судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушениями требований уголовного и уголовно процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что выводы суда о виновности Дубинчика в совершении инкриминируемых преступлений, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

Защитник в жалобе приводит показания С,Р,В,Б,Л,К,И, также ссылается на счета оплаты, товарные накладные, договоры поставки и дополнительные соглашения, на основании чего приходит к выводу о том, что преступления совершены Диком. Адвокат считает, что суды неверно оценили показания Ф,А, и Ф, телефонные переговоры между абонентами Диком и Дубинчиком с 

<

...> по 

<

...> лишь подтверждает наличие приятельских отношений. Обращает внимание на активные действия Дика в переоформлении на него ООО Г, его опыт в предпринимательской деятельности. Адвокат Кириченко указывает, что показаниям Ч и Б суду следовало отнестись критически, поскольку они непоследовательны, могли быть даны во избежание уголовной ответственности. Показания Дика о том, что его действия были обусловлены доверием к Дубинчику, не соответствуют действительности, поскольку Дик сам имел опыт предпринимательской деятельности, его действия носили осознанный характер. Защитник считает, что суду не представлено прямых доказательств, доказывающих причастность Дубинчика к хищениям имущества Ф и Б, а также указывает на заинтересованность в исходе дела свидетеля З. Полагает, что действия Дубинчика не образуют объективную сторону инкриминируемых ему деяний, доказательства его причастности к преступлениям отсутствуют, выводы суда о главной роли Дубинчика в совершении преступлений являются предположениями, в связи с чем, его подзащитному было назначено несправедливое наказание. Также адвокат считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об исследовании и приобщении к материалам дела переписки в социальной сети между двумя свидетелями, якобы подтверждающей заинтересованность З в исходе дела, а в последующем, судом апелляционной инстанции необоснованно были отклонены замечания на протокол судебного заседания. Адвокат Кириченко просит отменить обжалуемые судебные решения, направить дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного Дика, адвокат Куликова Т.А. выражает несогласие с обжалуемыми судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушениями требований уголовно-процессуального закона при проверке и оценке доказательств по делу. Полагает, что выводы суда о виновности Дика в совершении преступлений не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены доказательствами. В жалобе защитник приводит анализ исследованных судом доказательств, указывает, что в действиях Дика отсутствовал умысел на совершение преступлений, преступление совершил Дубинчик, действуя от имени Дика. Указывает, что о причастности Дубинчика к преступлениям свидетельствуют проведенные экспертизы компьютерной техники, лишь в его компьютере были обнаружены файлы и сведения, относящиеся к деятельности ООО Г, а в компьютере Дика был найден всего 1 файл, который фактически к деятельности ООО Г не имеет отношения, также Дубинчик связывался с водителем М, доставляющим сахар в ООО Т. Адвокат считает, что показания свидетеля З указывают на то, что именно Дубинчик занимался деятельностью ООО Г и обратился к нему с предложением зарегистрировать ООО Г, кроме того, З не в полной мере может отдавать отчет своим действиям, поскольку с 2011 года он получал консультативно-лечебную помощь врача. Защитник указывает, что Дик, понимая, что Дубинчик использует его, потребовал снять его с должности директора и учредителя, а также вернуть денежные средства ООО Т, после чего Дубинчиком ему было представлено в дальнейшем изъятое в ходе обыска платежное поручение отправителем денежных средств за не поставленный товар по счету № 

<

...>, по которому указано ООО Г, а получатель - ООО Т. Обращает внимание, что Дик после возбуждения уголовного дела сам явился в полицию, активно содействовал следствию. Полагает, что виновность Дика в совершении преступлений не доказана. Также автор жалобы считает, что назначенное Дику наказание является чрезмерно суровым, приводит данные о личности осужденного и семейном положении, указывает, что представитель потерпевшего ООО Т просил суд назначить Дику наказание, не связанное с лишением свободы. Считает, что имелись основания для применения к Дику положений ст.73 УК РФ. Адвокат Куликова просит отменить обжалуемые судебные решения, направить дело на новое рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Серкиной Л.Н., изложившей обстоятельства дела, мотивы передачи судьей Верховного Суда РФ Зателепиным О.К. уголовного дела на рассмотрение президиума Омского областного суда, выступление по доводам жалоб осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Кириченко В.П., осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Куликовой Т.А., мнение заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М., полагавшей об изменении приговора, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб, президиум приходит к следующему выводу.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены:

- за мошенничество, то есть хищение чужого имущества 

<

...> путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере;

- за мошенничество, то есть хищение чужого имущества 

<

...> путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

- за мошенничество, то есть хищение чужого имущества 

<

...> путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину не признал, подсудимый ФИО2 признал частично.

Согласно ст. 401.1 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, и, соответственно, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются лишь существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом суд кассационной инстанции не управомочен проверять обоснованность содержащихся в приговоре или ином судебном решении выводов суда по существу дела, оценивать их соответствие фактическим обстоятельствам уголовного дела. В этой связи, приводимые адвокатами в кассационных жалобах доводы о необоснованности вывода суда о наличии у Дубинчика и Дика умысла на совершение мошенничества, а также, в целом, о недоказанности мошеннического характера действий не могут быть предметом исследования в суде кассационной инстанции.

Сомнений же относительно соблюдения установленного уголовно-процессуальным законом порядка рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций указанных вопросов, полноты исследования доказательств, использования в доказывании только относимых и допустимых доказательств, в том числе показаний свидетеля З, у президиума не возникает.

Судом, как следует из протокола судебного заседания, были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Стороны не были лишены возможности представить какие-либо доказательства в обоснование своей позиции. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы. Все доводы осужденных и защиты проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений. 

Протоколы судебного заседания обеих судебных инстанций соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ, замечания на протокол суда апелляционной инстанции были рассмотрены в соответствии со ст. 260 УПК РФ и обоснованно отклонены мотивированным постановлением судьи.

С учетом установленных по уголовному делу фактических обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что в действиях ФИО1 и ФИО2 имеются признаки не гражданско-правового деликта, а уголовных преступлений, а именно хищения чужого имущества, совершенного путем обмана. 

Как усматривается из приговора, ФИО1, являющийся генеральным директором и единственным учредителем ООО П, и одновременно -соучредителем ООО Г, и ФИО2, на которого с 

<

...> по 

<

...> было перерегистрировано ООО Г, действуя из корыстной заинтересованности и реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение путем обмана, в период времени с 

<

...> по 

<

...> совершили хищение денежных средств ООО Т в сумме 

<

...> в рамках достигнутой договоренности между ООО Г и ООО Т о поставках последнему сахара-песка, выполнять условия которой осужденные не намеревались, получив за сахар деньги, свои обязательства по поставке сахара выполнили только частично, перечисленными в счет оплаты товара денежными средствами на указанную выше сумму распорядились по своему усмотрению, а 

<

...> с целью исключения возможности взыскания денежных средств с ООО Г, заключили между Диком А.В и З, не осведомленном об их преступной деятельности, формальный договор купли-продажи последнему доли в уставном капитале ООО Г, составляющей 100 процентов.

Они же, действуя из корыстной заинтересованности и реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение путем обмана, в период времени с 

<

...> по 

<

...> совершили хищение сахара-песка, принадлежащего ООО Ф на сумму 

<

...> рублей в рамках достигнутой договоренности между ООО Ф и ООО Г о его поставке последнему, выполнять условия которой осужденные не намеревались, оплату за доставленный 

<

...> сахар-песок в пачках по 900 граммов в количестве 21 000 штук, стоимостью 49 рублей 78 копеек каждая, не произвели, сахаром распорядились по своему усмотрению, причинив ООО Ф имущественный ущерб на указанную сумму, уже 

<

...> с целью исключения возможности взыскания денежных средств с ООО Г, заключили между Диком А.В и З, не осведомленном об их преступной деятельности, формальный договор купли-продажи последнему доли в уставном капитале ИП Б составляющей 100 процентов.

Они же, действуя из корыстной заинтересованности и реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение путем обмана, в период времени с 

<

...> по 

<

...> совершили хищение товара, принадлежащего ИП ФИО3 на сумму 

<

...> рублей 

<

...> копеек в рамках заключенного между ИП Б и ООО Г 

<

...> договора поставки на условиях отсрочки платежа по каждой партии поставляемого товара в течение 45 календарных дней с даты отгрузки партии товара, выполнять условия которой осужденные не намеревались, получив 

<

...> товар, оплату за него не произвели, распорядились им по своему усмотрению, причинив ИП Б имущественный ущерб на указанную сумму, а 

<

...> с целью исключения возможности взыскания денежных средств с ООО Г, заключили между Диком А.В и З, не осведомленном об их преступной деятельности, формальный договор купли-продажи последнему доли в уставном капитале ООО Г, составляющей 100 процентов.

Однако уголовно-правовая квалификация этих действий дана судом без учета всех обстоятельств дела, в частности без учета того, в какой сфере они совершены.

В ч. 5-7 ст. 159 УК РФ установлена ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

По смыслу закона под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. О наличии у лица прямого умысла на совершение мошенничества с очевидностью должны свидетельствовать имеющиеся по делу доказательства.

К обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие. При этом каждое из указанных обстоятельств в отдельности само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение преступления, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на оценке всей совокупности доказательств.

Установленные судом обстоятельства указывают на преднамеренность неисполнения со стороны осужденных взятых обязательств в рамках гражданско-правовых договоров между коммерческими организациями в целях хищения чужого имущества путем обмана, т.е. на совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, президиум усматривает основания для изменения приговора и апелляционного определения ввиду неправильного применения при его постановлении уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации и применении не той статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которая подлежала применению.

Внося изменения в судебные решения, президиум принимает во внимание, что в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N 32-П от 11 декабря 2014 года статья 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) признана утратившей силу с 12.06.2015, в связи с чем, уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ, что преступления совершены осужденными в период с мая по 01 июля 2016. Кроме того, президиум учитывает, что в соответствии с положениями п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ значительный ущерб, причиненный потерпевшему в результате преступления, предусмотренного ч.5 ст.159 УК РФ (не менее 10 000 рублей), определяется без учета его имущественного положения (п.11 постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Соответственно, с учетом размера хищения, действия ФИО1 и ФИО2 подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 6 ст. 159 УК РФ - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере, с ч. 3 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 5 ст. 159 УК РФ - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, с ч. 2 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 5 ст. 159 УК РФ - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, наказание по которым следует назначить в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, ФИО2 также с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ в виде лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний. 

С учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденных, отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, как и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, президиум не усматривает оснований для применения в отношении обоих осужденных положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, суд кассационной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационные жалобы адвоката Кириченко В.П. в интересах осужденного ФИО1 и адвоката Куликовой Т.А. в интересах осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 12 декабря 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 1 марта 2018 года в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 с ч. 4 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 6 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 323-ФЗ), по которой назначить наказание ФИО1 - 3 года лишения свободы, ФИО2 - 2 года лишения свободы;

- переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 с ч. 3 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 323-ФЗ), по которой назначить наказание ФИО1 - 2 года лишения свободы, ФИО2 - 1 год 6 месяцев лишения свободы;

- переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2 с ч. 2 ст. 159 УК РФ 

<

...> на ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 323-ФЗ), по которой назначить наказание ФИО1 - 1 год 6 месяцев лишения свободы, ФИО2 - 1 год лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 159 УК РФ, ч. 5 ст.159 УК РФ и ч. 6 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, назначить ФИО2 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии со статьей 401.3 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

<

...> 

<

...>