Председательствующий: судья ФИО1. дело № 44у-241/17

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Красноярск 24 октября 2017 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе: 

Председательствующего Фуги Н.В., 

и членов президиума: Бугаенко Н.В., Войты И.В., Заройца И.Ф., Ракшова О.Г.

при секретаре ФИО2 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного М.А.Г. на приговор Советского районного суда г. Красноярска от 6 ноября 2009 года, которым 

М.А.Г., родившийся 

<

данные изъяты>, не судимый, 

осуждён по п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года) к 12 годам лишения свободы, за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года) к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей за каждое преступление, по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. 

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, назначено 16 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства.

Срок наказания исчислен с 6 ноября 2009 года с зачетом в счет отбытого срока периода содержания М.А.Г. под стражей с 28 апреля 2008 года по 6 ноября 2009 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 1 апреля 2010 года, принятом в порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, утратившей силу с 1.01.2013 г., приговор в отношении М.А.Г. в полном объеме оставлен без изменения (пред. и докл. ФИО23, судьи ФИО9, ФИО10).

Постановлением Емельяновского районного суда Красноярского края от 27 июля 2012 года, приговор пересмотрен, в порядке ст.ст.396-399 УПК РФ, на основании ст.10 УК РФ.

Наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ снижено до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения, назначено 14 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 500000 рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены ФИО11, приговор, в отношении которого не обжалуется, ФИО12, приговор в отношении которой пересмотрен постановлением Президиума Красноярского краевого суда от 19 ноября 2013 года.

В кассационной жалобе осужденный М.А.Г. выражает не согласие с приговором и кассационным определением в части его осуждения по факту покушения на сбыт наркотического средства имевшего место 24 апреля 2008 года. В обоснование доводов жалобы М.А.Г. указывает, что вопреки целям и задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 16 апреля 2008 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта наркотического средства им и ФИО12, то они имели реальную возможность пресечь их противоправную деятельность, однако этого не сделали. Полагает, что проведение очередной «проверочной закупки» у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, что материалами уголовного дела не подтверждается. Приговор не содержит доказательств, свидетельствующих об обоснованности проведения очередной после 15 апреля, 16 апреля 2008 года «проверочной закупки» у уже известных лиц. При таких обстоятельствах, по мнению осужденного, из обвинения необходимо исключить указание суда об его осуждении по факту преступления имевшего место 24 апреля 2008 года, а уголовное дело в этой части прекратить производством. Аналогичное решение по делу было принято судом надзорной инстанции 19 ноября 2013 года в отношении ФИО12, которая также осуждена по данному факту преступления. Кроме того, М.А.Г. ставит вопрос об исключении из судебных решений указания об осуждении его за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, поскольку в нарушение требований уголовно-процессуального закона судом не установлено время, место и другие обстоятельства совершения этого преступления.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Блинова А.Ю., выслушав защитника осужденного – адвоката Степанову И.В. поддержавшую доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. полагавшего судебные решения изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

М.А.Г. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенный группой лиц, по предварительному сговору 

за два преступления - покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенное группой лиц, по предварительному сговору, 

за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершённое группой лиц, по предварительному сговору, 

за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в 

<

адрес> при установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

1 ноября 2007 года М.А.Г. по предварительному сговору с ФИО12 реализовал ФИО15 наркотическое средство героин массой 31, 371 грамма.

16 апреля 2008 года и 24 апреля 2008 года М.А.Г. по предварительному сговору с ФИО12 и ФИО11 дважды реализовали ФИО16, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство героин массой 113,8 гр. и 118,6 гр. соответственно.

Кроме того, в ходе обыска 28 апреля 2008 года в доме по месту проживания ФИО12 и М.А.Г. было обнаружено и изъято наркотическое средство героин массой 174,1 грамма, которые они хранили с целью последующего сбыта.

В период до 28 апреля 2008 года М.А.Г. при неустановленных обстоятельствах и у неустановленного лица незаконно приобрел наркотическое средство гашиш массой 17,22 грамма, которое хранил при себе без цели сбыта, и которое было изъято 28 апреля 2008 года сотрудниками правоохранительных органов в ходе личного досмотра М.А.Г. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум Красноярского краевого суда находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства совершенных М.А.Г. 1.11.2007 г., 16.04.2008 г., 28.04.2008 г. преступных деяний. Связанных с незаконным оборотом наркотических средств, установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35-38 УПК РФ.

Выводы о виновности ФИО1 в этих инкриминируемых деяниях, при указанных обстоятельствах, суд обосновал совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела. 

Правовая квалификация действий М.А.Г. по п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по факту преступления 1.11.2007 г.), по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по факту преступления от 16 апреля 2008 г.), по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по факту преступления 28.04.2008 г.) является правильной и соответствует фактическим обстоятельствам по делу и положениям уголовного закона. 

Вид и размер наказания, определённые осуждённому М.А.Г., за эти преступления, отвечают положениям действующего уголовного закона о назначении наказания (ст.60 УК РФ, глава 10 УК РФ), не противоречит фактическим обстоятельствам по делу и данным о личности виновного, установленным судом.

Вместе с тем, приговор и кассационное определение, и последующее судебное решение, подлежат изменению в связи с нарушениями уголовного процессуального и уголовного закона в части правовой оценки остальных действий М.А.Г. по незаконному обороту наркотических средств, указанных в приговоре. 

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона (ч.2 ст.297 УПК РФ).

Как видно из материалов дела приговор в части квалификация действий М.А.Г. по факту преступления 24.04.2008 г. и преступления 28.04.2008 г. связанного с незаконным приобретением и хранением наркотического средства без цели сбыта, этим требованиям закона не соответствует.

Согласно приговору в обоснование вывода о виновности М.А.Г. в совершении преступления 24 апреля 2008 года (покушение на незаконный сбыт наркотического средства), суд сослался на показания свидетелей ФИО16, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21- участников оперативно – розыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду. 

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами (ст.75, ст.307 УПК РФ).

Из взаимосвязи положений ст.89 УПК РФ и ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с положениями закона и соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно – процессуальным законом.

В соответствии со ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

При этом действия сотрудников, уполномоченных осуществлять оперативно – розыскные мероприятия, должны соответствовать требованиям настоящего закона, в т.ч. и об условиях и основаниях проведения таких мероприятий. (ст.ст.3 – 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности") 

Из этих положений закона следует, что должностные лица, проводящие оперативно – розыскные действия, должны незамедлительно принимать действия направленные на пресечение преступления при наличии достаточной информации, и её обоснованной проверки об обстоятельствах совершённого преступления и о причастном лице, действия и вина которого сформировались независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

В то время как из материалов дела следует, что вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 16 апреля 2008 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта М.А.Г. героина ФИО16, мер к задержанию М.А.Г. и пресечению его преступной деятельности, не приняли.

Вместо этого вновь 23-24 апреля 2008 года, при тех же обстоятельствах, провели аналогичное (однотипное) оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении М.А.Г..

Однако эти действия сотрудников не вызывались необходимостью, поскольку она проводилась уже у известных лиц ФИО12 и М.А.Г., по месту их проживания, не с целью выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. 

Новых результатов проведение данного мероприятия не дало, а лишь вновь был установлен факт сбыта наркотического средства теми же лицами.

Соответственно из дела с очевидностью следует, что повторное осуществление того же оперативно-розыскного мероприятия 24 апреля 2008 года в отношении М.А.Г. не вызывалось законной необходимостью, а действия сотрудников правоохранительного органа не соответствовали целям задачам, определяемым законом. (Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ). 

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, при постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 24 апреля 2008 года судом не учтены условия, при которых была проведена «проверочная закупка» и не в полном объёме проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности. 

В то время как доказательства положенные судом в основу выводов по приговору в части осуждения М.А.Г. за это преступление нельзя считать соответствующими требования УПК РФ и допустимыми.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению осуждение М.А.Г. за совершенное 24 апреля 2008 г. покушение на незаконный сбыт наркотического средства, как основанное на недопустимых доказательствах. 

Уголовное дело в этой части следует прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. 

М.А.Г. также осуждён по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Как указано в приговоре, М.А.Г. приобрел для личного употребления наркотическое средство в крупном размере гашиш без цели сбыта при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица в период до 28 апреля 2008 года.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе событие преступления с указанием времени, места, способа его совершения и других обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным с указанием места, времени и способа совершения преступления и приведением доказательств, подтверждающих выводы суда об этом.

Таким образом, судом, в нарушение этих положений закона, не установлены ни место, ни время, ни обстоятельства приобретения М.А.Г. наркотического средства. Соответственно и квалификация его действий в этой части является необоснованной.

Более того не установление времени совершения действий по приобретению наркотических средств не позволяет решить вопросы о привлечении осужденного к уголовной ответственности за данное деяние с учетом сроков давности уголовного преследования, предусмотренных ст. 78 УК РФ.

В связи с этим, из приговора при квалификации действий осуждённого М.А.Г. по ч.1 ст.228 УК РФ подлежит исключению осуждение за незаконное приобретение наркотического средства

Считать М.А.Г. осуждённым в этой части за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства, без цели сбыта, в крупном размере.

С учётом уменьшения объёма обвинения наказание за это преступление, на основании ст.60 УК РФ подлежит пересмотру и снижению

Изменения в приговор, указанные выше, повлекли и изменение объёма обвинения связанные с уменьшением совокупности преступлений, что на основании ст.60 УК РФ влечёт необходимость пересмотра наказания, назначенного по правилам ч.3 ст.69 УК РФ и назначение его в меньшем размере. 

Указанные нарушения и недостатки, в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, дают основания для пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу, в кассационном порядке, т.к. являются существенными, оказавшими влияние на постановление законного и справедливого приговора.

В связи с изложенным и руководствуясь ст.ст. 40113, 40114 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного М.А.Г. удовлетворить. 

Приговор Советского районного суда г. Красноярска от 6 ноября 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 1 апреля 2010 года, постановление Емельяновского районного суда Красноярского края от 27 июля 2012 года в отношении М.А.Г., изменить:

в части его осуждения за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ (покушение на незаконный сбыт 24 апреля 2008 года наркотического средства), отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии осужденного состава преступления, 

признать за ним, в этой части право на реабилитацию, предусмотренное ст.ст. 133, 134 УПК РФ,

исключить из квалификации действий осужденного М.А.Г. по ч.1 ст.228 УК РФ его осуждение за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере, 

считать М.А.Г. осуждённым за преступление предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ как за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере,

наказание за данное преступление снизить до 1 года 9 месяцев лишения свободы,

окончательно по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года), ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года), ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 11.03.2004 года), ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить М.А.Г. 14 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Фуга