судья Азаренко А.А. № 22-982/2023

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Оренбург 05 мая 2023 года

Оренбургский областной суд в составе:

председательствующего судьи Казимова Т.Е.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Жилиной О.И.,

осуждённого ФИО1,

защитника – адвоката Калинина Д.В.,

при секретаре Шведовой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Ленинского района г. Оренбурга Чатарева В.Н. и апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор и постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1. 

Заслушав доклад судьи Казимова Т.Е., выступление прокурора Жилиной О.И., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступления осуждённого ФИО1 и адвоката Калинина Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 16 февраля 2023 года

ФИО1, родившийся (дата) в (адрес), судимый:

- 10 февраля 2015 года Ленинским районным судом г. Оренбурга по п. «з» ч. 2 ст.111 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (присоединено наказание по приговору Ленинского районного суда г. Оренбурга от 27 ноября 2014 года), к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся по отбытии наказания 11 ноября 2016 года;

- 25 апреля 2018 года Ленинским районным судом г. Оренбурга по ч. 1 ст. 314.1, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к наказанию виде лишения свободы на срок 1 год 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытии наказания 06 марта 2019 года; 

- 25 августа 2020 года мировым судьей судебного участка № 9 Ленинского района г. Оренбурга по ч. 1 ст. 158 УК РФ ( с учетом определения Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 13 апреля 2021 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 22 сентября 2020 года Ленинским районным судом г. Оренбурга по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 

- 03 ноября 2020 года мировым судьей судебного участка № 9 Ленинского района г. Оренбурга по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 

- 10 ноября 2020 года мировым судьей судебного участка № 11 Ленинского района г. Оренбурга года по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, (с учетом апелляционного постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 11 января 2021 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 

- 04 марта 2021 года Дзержинским районным судом г. Оренбурга по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытии наказания 17 ноября 2021 года, 

осуждённый:

- 27 сентября 2022 года Ленинским районным судом г. Оренбурга по ст. 158.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 месяца месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытии наказания 27 декабря 2022 года;

- 31 января 2023 года Дзержинским районным судом г. Оренбурга (с учетом апелляционного постановления Оренбургского областного суда от 25 апреля 2023 года) по 13 преступлениям, предусмотренным ст. 158.1 УК РФ, с применением ч. ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде в лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

- ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ на срок 3 месяца;

- каждому из 8 преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ на срок 4 месяца.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 января 2023 года, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Осуждённый взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 16 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, с учетом положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания по стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбытия наказания, отбытое наказание по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 января 2023 года в период с 27 сентября 2022 года по 27 декабря 2022 года, а также период его содержания под стражей с 23 января 2023 года по 15 февраля 2023 года в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Удовлетворены исковые требования потерпевшего АО «Тандер» о возмещении имущественного ущерба.

Взыскано с ФИО1 в пользу АО «Тандер» в счет возмещения имущественного ущерба 10 395 рублей 23 копейки.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. 

Согласно приговору ФИО1, являясь лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, совершил восемь мелких хищений чужого имущества и одно покушение на мелкое хищение чужого имущества.

Преступления, как установлено судом, совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Постановлениями Ленинского районного суда г. Оренбурга от 16 февраля 2023 года с осуждённого ФИО1 в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере 1 794 рубля за оплату услуг адвоката Щевьёва С.М. и в размере 30 351 рублей 50 копеек за оплату услуг адвоката Лисица О.Ю. 

В апелляционном представлении прокурор Ленинского района г. Оренбурга Чатарев В.Н., не оспаривая квалификацию совершенных ФИО1 преступлений, находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в виду неправильного применения уголовного закона. Приводя положения ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ, автор апелляционного представления отмечает, что все преступления, совершенные ФИО1 относятся к преступлениям небольшой тяжести, максимальное наказание за которые установлено в виде лишения свободы на срок до 1 года, следовательно, учитывая приведенные нормы закона, при сложении назначенных осуждённому наказаний окончательное наказание, вопреки выводам суда, не может превышать 1 года 6 месяцев лишения свободы. 

Кроме того, отмечает, что судом в нарушение п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал судимости, которые образовывают рецидив преступлений, установленный судом.

Просит приговор изменить, признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, и 8 преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ и назначить ему наказание:

- по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 месяца;

-по каждому из 8 преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 месяца.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 1 год. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 января 2023 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора судимости по приговорам от 10 февраля 2015 года и от 04 марта 2021 года, которые образуют рецидив преступлений.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания. Обращает внимание, что преступления им совершены в силу тяжелых жизненных обстоятельств, указывает на состояние беременности его гражданской супруги. Считает, что все осознал, встал на путь исправления, в суде им была приобщена справка с места работы, однако судом данный факт не принят во внимание. Отмечает, что с его стороны предприняты меры к возмещению потерпевшим ущерба, по делу установлен ряд смягчающих наказание обстоятельств. Полагает, что имеются все основания для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор смягчить, применить положения ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ. 

Выражает несогласие с постановлениями о взыскании с него процессуальных издержек, отмечая, что он не просил о назначении ему защитника, кроме того, ему в ходе дознания поясняли о «бесплатном» защитнике. Считает, что постановления подлежат отмене. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, представления, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность осуждённого ФИО1 в совершении преступлений материалами дела установлена, подтверждается собранными в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка и не оспаривается в апелляционном порядке осуждённым и прокурором.

Так вина ФИО1 в совершении преступлений подтверждается признательными показаниями самого виновного, показаниями потерпевшего М.А.В., представителей потерпевшего Т.И.Г., А.А.Ф., К.А.В., Ш.О.А., свидетелей К.Н.В., Г.С.М., К.Е.В. и других, а также совокупностью письменных доказательств, содержание которых подробно отражено в приговоре. 

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, описав в приговоре каждое преступное деяние, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении покушения на мелкое хищение чужого имущества, совершенным лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, а также 8 мелких хищений чужого имущества, совершенными лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, верно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ и по ст. 158.1 УК РФ (8 преступлений).

Юридическая квалификация действий осуждённого обоснована судом с учетом конкретных обстоятельств дела и в апелляционном порядке также не оспаривается.

Уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон, права осуждённого в ходе судебного разбирательства дела не нарушены, поскольку судом созданы все необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав.

Психическое состояние осуждённого судом проверено, он обоснованно признан вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

При определении вида и размера наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

К обстоятельствам, смягчающим наказание осуждённого по всем преступлениям суд отнес: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в содействии органам дознания в сборе доказательств, наличие медицинских хронических заболеваний, оказание помощи близким родственникам, в том числе имеющими хронические медицинские заболевания; по эпизоду хищения имущества из магазина «Магнит», расположенного по адресу: (адрес), - добровольное возмещение осуждённым имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и по этому же эпизоду, а также по эпизоду хищения имущества из гипермаркета (адрес) суд признает смягчающим обстоятельством принесение извинений потерпевшим.

Кроме того суд первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, учел беременность сожительницы. В суде апелляционной инстанции установлено, что у ФИО1 (дата) родился ребенок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, наличие малолетнего ребенка и смягчить размер назначенного ему наказания, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о совершении преступлений в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, являются необоснованными, поскольку испытываемые осуждённым временные материальные затруднения, на что он указывает в жалобе, не свидетельствуют о стечении тяжелых жизненных обстоятельств, в связи с чем, оснований для признания таковых смягчающим наказание обстоятельством, не имеется. 

Судом первой инстанции обоснованно, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1, в соответствии со ст. 63 УК РФ, признан рецидив преступлений.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора, при определении рецидива преступлений, в нарушение положений уголовно-процессуального закона, суд не привел сведения о судимостях, которые приняты судом во внимание при решении данного вопроса.

Поэтому, доводы апелляционного представления о необходимости указать в описательно-мотивировочной части приговора судимости, которые образуют рецидив преступлений, являются обоснованными.

Следовательно, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, а описательно-мотивировочная часть приговора, при определении рецидива преступлений, дополнению указанием об учете при этом судимостей ФИО1 по приговорам Ленинского районного суда г. Оренбурга от 10 февраля 2015 года, от 25 апреля 2018 года и Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 04 марта 2021 года.

В то же время, такого рода уточнение, не влечет существенных правовых последствий и не является основанием для смягчения или усиления наказания.

В приговоре суд мотивировал необходимость назначения осужденному ФИО1 наказания, связанного с изоляцией от общества, и отсутствие оснований для применения ст. 73 УК РФ. Суд апелляционной инстанции с данными выводами соглашается. 

При этом с учетом признанного судом апелляционной инстанции смягчающего наказание обстоятельства, а также исходя из совокупности смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, суд апелляционной инстанции считает возможным применить в отношении осужденного положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В этой части доводы апелляционной жалобы осуждённого подлежат удовлетворению.

Какие-либо исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие общественную опасность совершенных преступлений и являющиеся основанием для назначения ФИО1 наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции, установлены не были. Вопреки доводам апелляционной жалобы, таких обстоятельств также не усматривает и суд апелляционной инстанции.

С учетом конкретных обстоятельств содеянного, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также личности осуждённого, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о невозможности применения положений ст. 53.1 УК РФ, поскольку исправление ФИО1, вопреки доводам жалобы, возможно, лишь при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

Учитывая, что в действиях ФИО1 установлен рецидив преступлений и ранее он отбывал наказание в виде лишения свободы, суд обоснованно, руководствуясь п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, определил отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск АО «Тандер» судом разрешен в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену судебного решения, по делу не установлено.

Однако, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционного представления в части неправильного применения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении срока окончательного наказания.

Так, в соответствии с требованиями уголовного закона, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то наказание назначается по правилам этой же статьи.

В данном случае наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, согласно которым, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Осуждённым ФИО1 совершены преступления небольшой тяжести, предусмотренные ст. 158.1 УК РФ, максимальный срок наказания за которые установлен в виде лишения свободы на срок до 1 года.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, прокурором обоснованно указано о том, что при сложении назначенных ФИО1 наказаний окончательное наказание не может превышать 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Допущенное судом нарушение является существенным и влечет изменение приговора в части назначения осуждённому ФИО1 наказания. 

При этом? окончательное наказание должно быть назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 января 2023 года, с учетом изменений, внесенных в него апелляционным постановлением Оренбургского областного суда от 25 апреля 2023 года.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов судом не допущено.

В соответствии с ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Согласно правовой позиции, закрепленной в абзаце 2 п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 42 от 19 декабря 2013 года «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осуждённого возможно только в судебном заседании. При этом осуждённому предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Как следует из представленных материалов дела, 24 октября 2022 года в судебном заседании осуждённый ФИО1 указал о желании иметь защитника по назначению суда, выразил согласие с осуществлением его защиты адвокатом Лисица О.Ю. (т. 5 л.д. 133).

10 января 2023 года произошла замена адвоката Лисица О.Ю. на Щевьёва С.М., из-за болезни. Осуждённый в судебном заседании после согласования позиции, выразил согласие на защиту своих интересов адвокатом Щевьёвым С.М. в указанный день.

Кроме того, при обсуждении вопроса об оплате труда адвокатов, суд разъяснил ФИО1 положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ, осужденный возражал ввиду отсутствия денежных средств (т. 5 л.д. 141 оборот). 

Принимая во внимание данные обстоятельства и требования закона, трудоспособный возраст, отсутствие у осуждённого противопоказаний к труду, суд принял правильное решение о взыскании с осуждённого ФИО1 в доход федерального бюджета РФ судебных издержек по оплате вознаграждения адвокатам Лисица О.Ю. в ходе дознания и судебного разбирательства в сумме 30 351 рубль 50 копеек и Щевьёву С.М. за день участия в судебном заседании 10 января 2023 года в сумме 1 794 рубля.

При этом отсутствие у осуждённого денежных средств или иного имущества на момент решения вопроса о взыскании процессуальных издержек само по себе не является достаточным основанием для признания лица имущественно несостоятельным и применения к нему ч. 6 ст. 132 УПК РФ. 

Вывод суда первой инстанции мотивирован и у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Рассмотрение заявлений адвокатов проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Данных, опровергающих выводы суда, изложенные в обжалуемых постановлениях, суду апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены постановлений и удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1– изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 по всем преступлениям на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора, что рецидив образован судимостями по приговорам Ленинского районного суда г. Оренбурга от 10 февраля 2015 года, от 25 апреля 2018 года и Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 04 марта 2021 года.

Смягчить ФИО1 наказание в виде лишения свободы, назначенное по:

- ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ до 2 месяцев;

- каждому из 8 преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ до 3 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 января 2023 года (с учетом изменений), назначить окончательное наказание ФИО1 в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 и постановления этого же суда от 16 февраля 2023 года о взыскании процессуальных издержек с осуждённого ФИО1 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции, через суд первой инстанции, в течение 6 месяцев со дня оглашения апелляционного постановления, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. 

Осуждённый вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий: