П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Оренбургского областного суда 

Дело № 44у-121-2017

г. Оренбург 07 августа 2017 года

Президиум Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего – Емельянова В.А.,

членов президиума: Черновой С.А., Чернявской С.А., Белинской С.В., Хакимовой О.В., Акчуриной Г.Ж., 

с участием прокурора Волкова А.В.,

адвоката Сайфулиной Р.Я., 

при секретаре Самохиной И.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года в отношении ФИО1, родившегося (дата) в (адрес), гражданина РФ, ранее судимого:

- 07 октября 1997 года Центральным районным судом г. Оренбурга по ч. 1 ст. 158, п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года,

- 16 февраля 1998 года Оренбургским гарнизонным военным судом по п.п. «а, б, в, г, д» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года,

- 14 января 2002 года Центральным районным судом г. Оренбурга по п.п. «в, г» ч. 3 ст. 162 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 1 месяц,

- 07 июня 2010 года мировым судьей судебного участка № 9 Ленинского района г. Оренбурга по ч. 3 ст. 237 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев,

- 25 октября 2010 года Промышленным районным судом г. Оренбурга по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, освобожден условно-досрочно (дата).

По приговору Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года ФИО1 осужден: 

- по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев,

- ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев,

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. 

Срок наказания постановлено исчислять со (дата), с зачётом времени содержания ФИО1 под стражей с (дата) по (дата) и времени содержания под домашним арестом с (дата) по (дата).

В апелляционном порядке приговор суда не пересматривался.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда ФИО2, изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение адвоката Сайфулиной Р.Я., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В., просившего состоявшееся судебное решение оставить без изменения, президиум Оренбургского областного суда 

УСТАНОВИЛ:

судом ФИО1 признан виновным:

- в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – *** общей массой ***, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; 

- в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – *** общей массой ***, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; 

- в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – смеси, содержащей наркотические средства – ***, массой ***, в крупном размере. 

Преступления совершены в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с приговором, считает его необоснованным, незаконным и чрезмерно суровым. Указывает, что заключения фоноскопических экспертиз по уголовному делу являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением уголовно-процессуального законодательства, поскольку образцы своего голоса он в присутствии адвоката давать отказывался, следовательно, они подлежат исключению из числа доказательств. Считает, что свидетель С. в целях избежания уголовной ответственности дал заведомо ложные показания и оговорил его. Полагает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Обращает внимание, что в местах лишения свободы у него выявлено тяжелое заболевание. Просит судебное решение изменить, смягчить назначенное ему наказание. 

Президиум находит кассационную жалобу осужденного ФИО1 подлежащей частичному удовлетворению.

В ходе проверки уголовного дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ оснований ставить под сомнение либо считать неверными выводы суда первой инстанции в части установления фактических обстоятельств не выявлено. Не усматривается также оснований считать незаконной и необоснованной юридическую квалификацию, данную судом первой инстанции действиям ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы суда по данным вопросам в приговоре убедительно мотивированы, оснований ставить их под сомнение либо считать неверными не имеется. 

Доводы осужденного, изложенные в жалобе, о несогласии с данной судом оценкой доказательствам по делу и о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела проверке в кассационном порядке не подлежат, ввиду того что в силу ст. 401.1 УПК РФ предметом рассмотрения кассационной жалобы в суде кассационной инстанции является проверка только законности вступивших в законную силу судебных решений, то есть правильности применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

Судом уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности процесса, беспристрастности суда и реального обеспечения равенства прав сторон обвинения и защиты. Все ходатайства, заявленные в судебном заседании, судом рассмотрены в соответствии с законом, с вынесением соответствующих мотивированных решений.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно и подтверждаются показаниями свидетелей, а также протоколами осмотра, детализациями телефонных переговоров и протоколами осмотра детализаций телефонных переговоров, заключениями экспертов, справками об исследовании, а также другими доказательствами, подробное содержание, анализ и оценка которым даны в приговоре. 

Все доказательства были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, не содержат существенных противоречий, а поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. То обстоятельство, что осужденный не согласен с оценкой, которая дана судом ряду доказательств, не может свидетельствовать о необходимости иной оценки этих доказательств.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении ФИО1, оснований для оговора ими осужденного, в том числе и свидетелем С.Е.А., ставящих под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, не установлено. 

Имевшиеся противоречия между показаниями свидетелей, данными ими в разное время - в ходе предварительного следствия по делу и в суде, были устранены в ходе судебного заседания. В приговоре указаны основания, по которым при наличии противоречивых доказательств суд принял одни из них и отверг другие, выводы суда основаны на всей совокупности собранных и исследованных по делу доказательств.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 судом в результате объективного и всестороннего рассмотрения уголовного дела соблюдены требования ст. 73 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора содержит описание преступных деяний, признанных доказанным судом, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

На основании анализа и объективной оценки совокупности собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1 в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ. Каких-либо сомнений в виновности ФИО1, которые были бы судом истолкованы против него, не усматривается.

В этой связи доводы жалобы об отсутствии доказательств вины ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях и отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства являются несостоятельными, опровергающимися исследованными материалами уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном, данных о нарушении судом принципа состязательности сторон не установлено. Председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равенство прав сторон, создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Судебное следствие было закончено с согласия сторон, совокупность исследованных доказательств была признана достаточной для вынесения судом законного и обоснованного итогового судебного решения. 

Приговор суда соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ст. 304 УПК РФ, ст.ст. 307-309 УПК РФ. В нем нашли мотивированное объективное и обоснованное разрешение все вопросы, определенные положениями ст. 299 УПК РФ.

При назначении наказания осужденному ФИО1 суд в соответствии со ст. 60 УК РФ в полной мере учел все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также смягчающие наказание обстоятельства – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, инвалидность близких родственников, наличие тяжких заболеваний, признание вины и раскаяние в содеянном. 

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного ФИО1, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

В приговоре суд убедительно мотивировал необходимость назначения ФИО1 наказания, связанного с изоляцией от общества. 

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые давали бы суду основания для применения при назначении ФИО1 наказания положений ст.ст. 64, 73 и ч. 3 ст.68 УК РФ, судом установлено не было. Вывод суда по данному вопросу, а также об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивирован, поводов считать его неверным не имеется. 

Таким образом, наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 66 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, соответствует целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, указанным в ч. 2 ст. 43 УК РФ, а также требованиям уголовного закона о справедливости и соразмерности содеянному. Оснований считать его несправедливым, а также для его смягчения не имеется.

Доводы осужденного ФИО1 об учете выявленного у него в местах лишения свободы тяжелого заболевания, которое препятствует отбыванию им наказания, рассматриваются в порядке исполнения приговора, в соответствии со ст.ст. 397 – 399 УПК РФ районным судом по месту отбывания наказания.

Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Так, согласно п. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (место, время, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Любое доказательство по делу должно быть относимым к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, допустимым (соответствующим требованиям УПК РФ), а их совокупность – достаточной для принятия итогового судебного решения.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора в отношении ФИО1, в качестве доказательства его вины судом приведены заключения фоноскопических судебных экспертиз от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), проведенных с использованием образцов голоса ФИО1

Из материалов дела видно, что (дата) осужденный ФИО3 в присутствии адвоката отказался от дачи образцов голоса в порядке ст. 202 УПК РФ (т. ***).

Впоследствии по отдельному поручению следователя были представлены образцы голоса осужденного, полученные (дата) в ходе проведения ОРМ «опрос» с использованием негласной аудиозаписи (т. ***).

Осужденный ФИО1 на момент проведения соответствующих ОРМ имел процессуальный статус обвиняемого, ему был предоставлен защитник, то есть он был наделен определенными ст. 47 УПК РФ правами, не допускающими какого-либо ограничения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2010 года № 261-О-О и от 24 января 2008 года № 104-О-О, статьи 186 и 202 УПК РФ не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий. И уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий. Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура.

Законность проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий должна проверяться с учетом сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции по этому вопросу.

С учётом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, использование по настоящему уголовному делу образцов голоса осужденного, полученных путем проведения в отношении него, обладающего статусом обвиняемого, ОРМ с применением негласной аудиозаписи не может быть признано соответствующим требованиям закона. В связи с этим не могут быть признаны соответствующими требованиям УПК РФ и полученные с использованием этих образцов выводы о принадлежности голоса осужденному, содержащиеся в заключениях фоноскопических экспертиз от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***).

Использование при постановлении приговора недопустимых доказательств является существенным нарушением положений УПК РФ.

При таких обстоятельствах из приговора Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года подлежит исключению указание суда на выводы о принадлежности голоса осужденному ФИО1, содержащиеся в заключениях фоноскопических экспертиз от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***).

Вместе с тем совокупность других доказательств по делу президиум считает достаточной. В связи с этим оснований сомневаться в правильности установления судом фактических обстоятельств по делу и юридической квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ президиум не усматривает.

Основания для смягчения назначенного осужденному ФИО1 наказания отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда

П О С Т А Н О В И Л:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года в отношении ФИО1 изменить. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на выводы о принадлежности голоса осужденному ФИО1, содержащиеся в заключениях фоноскопических экспертиз от (дата) №, № (т. 5 л.д. 60-75, 87-104), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), от (дата) №, № (т. ***), как на доказательства вины ФИО1 

В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 02 ноября 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменений. 

Председательствующий В.А. Емельянов