Судья Вилкова О.В. Дело № 22-1759

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Нижний Новгород 30 марта 2017 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего Третьяковой А.Е.

с участием прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Полянцевой Л.В.

осужденного ФИО1

адвоката Ильичева А.А., представившего удостоверение №2132 и ордер №19680 от 24 марта 2017 года

при секретаре судебного заседания Карташовой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционному представлению государственного обвинителя Постниковой Н.Л., апелляционным жалобам адвоката Находкиной Н.В. и осужденного ФИО1

на приговор Борского городского суда Нижегородской области от 21 декабря 2016 года, которым 

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 27.08.2004 года приговором Борского городского суда 

<

адрес> по ст.111 ч.1, 105 ч.1, 69 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Неотбытое наказание по указанному приговору на основании ст.70 УК РФ было присоединено к приговору Варнавинского районного суда Нижегородской области от 27.02.2007 года. Постановлением Варнавинского районного суда Нижегородской области от 12.07.2011г. наказание по приговору Борского городского суда Нижегородской области снижено до 6 лет 9 месяцев лишения свободы, по приговору Варнавинского районного суда Нижегородской области от 27.02.2007г. наказание снижено до 7 лет 4 месяцев лишения свободы. Постановлением Президиума Нижегородского областного суда от 27.07.2011г. приговор Борского городского суда Нижегородской области от 27.08.2004г. в отношении ФИО1 в части осуждения за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 УК РФ отменен. Уголовное преследование в отношении ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ст.105 ч.1 УК РФ прекращено на основании ст.27 ч.1 п. УПК РФ, исключено указание на применение правил ч.3 ст.69 УК РФ при назначении наказания, в остальной части приговор оставлен без изменения. Освобожден по отбытию наказания 26.08.2011 года, 

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ст.116 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №323-ФЗ), ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ), ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ), ст.30 ч.3, ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ) и ему назначено наказание: 

по ст.116 УК РФ в виде 10 месяцев лишения свободы;

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в виде 2 лет лишения свободы;

по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в виде 2 лет лишения свободы;

по ст.30 ч.3, ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание ФИО1 в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда. 

Срок отбытия наказания исчислен с 21 декабря 2016 года.

Зачтено ФИО1 в срок отбытия наказания время его содержания под стражей в период с 30.11.2015г. по 24.10.2016г. 

Взыскано с ФИО1 в пользу потерпевшей В.Д.В. материальный ущерб в сумме 50000 рублей.

Взыскано с ФИО1 в пользу потерпевшей Г.А.С. компенсация морального вреда в сумме 30000 рублей.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за тайное хищение денежных средств потерпевшей В.Д.В., за покушение на тайное хищение денежных средств потерпевшей В.Д.В., за умышленное причинение телесных повреждений из хулиганских побуждений потерпевшей Г.А.С., за тайное хищение имущества потерпевшей Г.А.С. 

Инкриминируемые ФИО1 деяния совершены 31 июля 2015 года с 20 часов до 20 часов 08 мин., в период с 21 час. 00 минут 31 июля 2015 года по 08 часов 49 минут 01 августа 2015 года в отношении потерпевшей В.Д.В., 7 ноября 2015 года в период с 20 часов 00 минут по 20 часов 25 минут и 7 ноября 2015 года около 20 часов 30 минут в отношении потерпевшей Г.А.С. на территории 

<

адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда. 

В заседании суда первой инстанции вину в совершении указанных преступлений ФИО1 признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Постникова Н.Л. указывает, что приговор подлежит отмене по основанию, предусмотренному ст.389.15 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, автор представления указывает, что в основу обвинительного приговора суд заложил показания подсудимого ФИО1 о том, что нанесению им телесных повреждений Г.А.С. предшествовал произошедший между ними конфликт. Данные показания ФИО1 не опровергнуты иными собранными по делу доказательствами. Вместе с тем, суд действия ФИО1 квалифицировал по ст.116 УК РФ, как совершенные из хулиганских побуждений. Таким образом, выводы суда о совершении ФИО1 преступления из хулиганских побуждений, не подтверждается и противоречит обстоятельствам установленным судом. Кроме того, как следует из показаний подсудимого ФИО1, а также потерпевшей В.Д.В., максимальная сумма, которую пытался похитить ФИО1 с банковской карты, принадлежащей В.Д.В. составила 40000 рублей. Несмотря на то, что ФИО1 было известно о том, что на банковской карте В.Д.В. находились денежные средства в сумме около 70000 рублей, доказательств, подтверждающих факт покушения на тайное хищение денежных средств в сумме 69150,09 рублей, судом не установлено. Таким образом, вывод суда о попытке тайного хищения ФИО1 с банковской карты В.Д.В. денежных средств в сумме 69150,09 рублей, не подтверждается собранными по делу доказательствами и противоречит обстоятельствам, установленным судом. Просит суд апелляционной инстанции приговор Борского городского суда Нижегородской области от 21 декабря 2016 года отменить, по делу вынести правосудный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Находкина Н.В., не согласившись с приговором суда, указывает, что приговор суда является несправедливым и суровым. Так автор жалобы указывает, что суд не учел ряд смягчающих обстоятельств, а именно, что у ФИО1 имеются двое малолетних детей, мать которых лишена родительских прав. Отец детей- ФИО1 вместе с малолетними детьми зарегистрирован в квартире 

<

адрес> и проживает там длительное время. Он работал и содержал семью, без его поддержки детям грозит передача в приемную семью. Таким образом, судом не принято во внимание интересы детей и их право на воспитание родителями. Кроме этого, суду следовало учесть, что ФИО1 раскаялся в содеянном и полностью признал свою вину, в процессе предварительного расследования уголовного дела он оказал помощь следствию, давая правдивые показания. Никто из потерпевших не просил о строгом наказании и если бы ФИО1 определили наказание без реального лишения свободы, он предпринял бы все меры к возмещению материального ущерба. Просит суд апелляционной инстанции приговор в отношении ФИО1 изменить и смягчить наказание, применив ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 выражает свое несогласие с приговором суда, указывая, что суд не проявил к нему справедливость и гуманность. Автор жалобы считает, что суд неправильно квалифицировал его действия по факту хищения денежных средств у потерпевшей В.Д.В. по ст.158 ч.2 УК РФ, так как потерпевшая сама ему дала банковскую карточку и сказала пин-код карты, попросила купить продуктов и спиртного. Он по своему усмотрению купил продукты и по своему усмотрению без её ведома снял с карты деньги. Считает, что его действия должны быть переквалифицированы на ст.330 УК РФ, как самоуправство. По факту покушения на хищения денежных средств автор жалобы указывает, что из показаний потерпевшей В и свидетеля ФИО3 следует, что он не совершал данного преступления, он даже не имел представления, что кто-то утром решил снять деньги. Показания свидетеля К.И.И. противоречат всем показаниям, и она пытается ими ввести всех в заблуждение. Также автор жалобы указывает, что его показания изначально и до момента судебного разбирательства не менялись. Поменялись его показания лишь по одним основаниям, что следователь предложил ему взять особый порядок и тогда она будет просить ему избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде Кроме того, автор жалобы указывает, что суд не учел наличие у него на иждивении двоих малолетних детей, когда его заключили под стражу, то детей забрали у его бывшей супруги за халатное воспитание. Когда его освободили из-под стражи 24.10.2016 года, он стал восстанавливаться в родительских правах, было отменено заочное решение о лишении его родительских прав, но он не успел забрать детей, так как по приговору суда его заключили под стражу. Также автор жалобы указывает, что у него отсутствует рецидив преступления, так как судимости за 2004 и 2007 г. погашены. Просит суд апелляционной инстанции отменить приговор от 21.12.2016 года, переквалифицировать его действия в отношении потерпевшей В.Д.В. со ст.158 ч.2 п. «в» на ст.330 УК РФ, применить к нему ст.64, 62 ч.1, смягчить ему наказание, применив ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Находкиной Н.В. государственный обвинитель Постникова Н.Л. указывает, что при назначении наказания ФИО1 были учтены в полной мере все смягчающие наказание обстоятельства. Также суд обоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства- наличие на иждивении малолетних детей у ФИО1, поскольку судом установлено, что ФИО1 не принимает участие в их воспитании и материальном содержании. Суд справедливо пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения более мягкого наказания, нежели лишение свободы ФИО1 Приговор чрезмерно суровым не является. Считает, что жалоба адвоката необоснованна и удовлетворению не подлежит.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель П.Н.Л. указывает, что судом сделан обоснованный вывод о совершении ФИО1, преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, так как потерпевшая ФИО4 не давала разрешения ФИО1 снимать денежные средства со своей банковской карты. Кроме того, суд обоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства- наличие на иждивении малолетних детей у ФИО1, поскольку судом установлено, что ФИО1 не принимает участие в их воспитании и материальном содержании. Суд справедливо пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения более мягкого наказания, нежели лишение свободы ФИО1 Приговор чрезмерно суровым не является. Считает, что жалоба ФИО1 необоснованна и удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании апелляционной инстанции прокурор Полянцева Л.В. поддержала доводы апелляционного представления в полном объеме, просила приговор суда в отношении ФИО1 отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе

В судебном заседании апелляционной инстанции адвокат Ильичев А.А. и осужденный ФИО1 в полном объеме поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах адвоката Находкиной Н.В. и осужденного ФИО1, просили приговор суда отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. 

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционного представления, апелляционных жалоб адвоката и осужденного, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина ФИО1 в совершении тайного хищения денежных средств с банковской карты, принадлежащей потерпевшей В.Д.В. 31 июля 2015 года в период с 20 час.00мин. до 20 час.08 мин. судом установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: 

- показаниями подсудимого ФИО1, данными им в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого и оглашенными в ходе судебного разбирательства в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что вину в совершении хищения денежных средств, принадлежащих В.Д.В. в сумме 50000 рублей признает полностью. Он действительно 31 июля 2015 года снял с банковской карты В.Д.В. денежные средства в размере 50000 рублей без её разрешения (т.3 л.д.24-27);

- показаниями потерпевшей В.Д.В., данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании на основании ч.1 ст.281 УПК РФ с согласия сторон, из которых следует, что 31 июля 2015 года она передала свою банковскую карту ФИО1, сообщила ему пин-код от своей карты и попросила его купить продукты питания и спиртное. После этого ФИО2 ушел в магазин. Снимать денежные средства с ее банковской карты она не разрешала. Примерно через час он вернулся, принес с собой мясо и пиво. ФИО1 вернул ей её карту, которую она убрала в кошелек, а кошелек положила в свою сумку. 01 августа 2015 года около 08 часов 00 минут она проснулась, достала свой сотовый телефон и обнаружила, что со счета ее банковской карты 31.07.2015 года в 20 часов 00 минут были сняты денежные средства на сумму 20000 рублей, в 20 часов 07 минут была совершена покупка в супермаркете «Магнит» на сумму 733 рубля 40 копеек, в 20 часов 08 минут были сняты денежные средства на сумму 30000 рублей, и в 20 часов 20 минут была совершена покупка в магазине «Перекресток» на сумму 262 рубля. Данные операции она не совершала. Она предполагает, что покупки в магазинах, а также снятие денежных средств в сумме 50 000 рублей с ее карты произвел ФИО1, так как ее карта находилась у него в пользовании. По поводу покупки продуктов питания к ФИО1 претензий не имеет, так как она сама разрешила совершить их ФИО1, но деньги снимать с карты она ему не разрешала. Ущерб в сумме 50000 рублей является для неё значительным (т.1 л.д.94-98;102-103);

- показаниями свидетеля К.И.И., которая показала, что 31 июля 2015 года она находилась в квартире у своего бывшего мужа К.Е.В., где распивала спиртные напитки с Т.В.Е., В.Д.О., ФИО2 Около 08 часов 00 минут 01 августа 2015 года они проснулись. Тогда к ним подошла В.Д.О. и сказала, что с её банковской карты кто- то вечером снял 50000 рублей. Считает, что деньги с карты В.Д.О. мог похитить ФИО1;

- показаниями свидетеля Т.В.Е., который показал, что 31 июля 2015 года распивал спиртные напитки в квартире у К.Е.В., где также находились ФИО1, К.И.И. и В.Д.О. 01 августа 2015 года около 08 часов 00 минут проснулась В.Д.О. и сообщила, что ей на её сотовый телефон пришли смс-сообщения с текстом о том, что с её банковской карты были сняты деньги. Она пояснила, что с её карты 31 июля 2015 года около 20 часов 00 минут, точное время он не помнит, были сняты 20 000 рублей, и примерно через 10 минут сняты еще 30 000 рублей. Также сказала, что её карта пропала. В сказала, что она заблокировала свою карту. После этого В.Д.О. сказала, что свою карту она 31 июля 2015 года вечером давала ФИО1, также сообщала ему пин-код от карты, для того, чтобы он сходил в магазин и купил алкоголь и продукты питания. После того, как ФИО1 сходил в магазин, карту он ей вернул. Карта с её слов находилась у нее в её сумке, а сумка лежала в комнате, где они распивали спиртное. Также пояснила, что снимать с её банковской карты деньги, она никому не разрешала;

Кроме того виновность ФИО1 подтверждается письменными материалами дела: протоколом очной ставки между потерпевшей В.Д.В. и обвиняемым ФИО1 от 4 марта 2016 года (т.1 л.д.128-131); протоколом осмотра места происшествия от 03 августа 2015 года, в ходе которого осмотрен сотовый телефон марки "Леново", в котором имеются СМС-сообщения следующего содержания: 31.07.2015 в 20 час. 00 мин. выдача наличных АТМ 741046 на сумму 20 000 рублей, в 20 час. 07 мин. MAGNIT MM на сумму 733 рубля 40 копеек, в 20 час. 08 мин. АТМ 741046 выдача наличных на сумму 30 000 рублей, в 20 час. 20 мин. PEREKRESTOK покупка на сумму 262 рубля (т.1 л.д.78-83); протоколами выемки и осмотра предметов (документов) от 13 августа 2015 года (т.1 л.д.133-135;136-141); протоколами выемки и осмотра предметов от 14 августа 2015 года с участием потерпевшей В.Д.В. - CD-диска с видеозаписью камер видеонаблюдения от 31 июля 2015 года и от 01 августа 2015 года, в ходе которого В.Д.В. пояснила, что на видео она узнает ФИО1 и К.И.И., которые выполняют операции по снятию денежных средств с карты (т.1л.д.152-154); протоколом осмотра предметов от 06 апреля 106 года с участием обвиняемого ФИО1 - CD-диска с видеозаписью камер видеонаблюдения от 31 июля 2015 года, в ходе которого ФИО1 пояснил, что на видеозаписи изображен он в момент снятия денежных средств с банковской карты В.Д.В. (т.3 л.д. 28-31), другими письменными материалами дела.

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Их совокупность была достаточна для признания вины ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления.

Выводы суда первой инстанции должным образом мотивированы, согласуются с материалами дела, которые явились предметом исследования в судебном заседании. 

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства и обосновано квалифицировал действия ФИО1 по факту хищения денежных средств В.Д.В. по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ- кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о том, что его действия должны квалифицироваться по ст.330 УК РФ, как самоуправство, поскольку В.Д.В. сама дала ему банковскую карту и сообщила её пин-код, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они опровергаются фактическими обстоятельствами дела, а именно показаниями, как потерпевшей В.Д.В., которая не разрешала ФИО1 снимать со своей карты денежные средства, а лишь попросила купить спиртного и закуски, так и показаниями подсудимого ФИО1, который показал, что В.Д.В. передала ему свою банковскую карту для приобретения спиртного и закуски, денежные средства с карты она ему не разрешала снимать. Однако, он решил похитить с банковской карты В.Д.В. денежные средства. С этой целью он зашел в помещение сбербанка, где вставил банковскую карту В.Д.В. в банкомат, набрал пин-код, посмотрел, сколько имеется денежных средств на карте и решил похитить 50000 рублей. Сначала он снял с карты В.Д.В. 20000 рублей, а затем 30000 рублей. 

Вина ФИО1 в покушении на тайное хищение денежных средств в сумме 69150 рублей 09 копеек, принадлежащих В.Д.В. в период с 21 часов 00 минут 31 июля 2015 года по 08 часов 49 минут 01 августа 2015 года судом установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: 

- показаниями подсудимого ФИО1, данными им в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого и оглашенными в ходе судебного разбирательства в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, из которых следует, что 31 июля 2015 года, вернувшись из магазина, он вернул банковскую карту В.Д.В., которую она положила в свою сумку. Спустя время он с К.И.И. решили пойти продолжить отдыхать в клуб. Он знал, что на банковской карте В.Д.В. оставались денежные средства в сумме около 70000 рублей и решил их похитить. С этой целью он похитил из сумки В.Д.В. её банковскую карту, после этого он вместе с К.И.И. вышли из квартиры. Он помнит, что через банкоматы пытался снять денежные средства с банковской карты В.Д.В., но у него не получилось. К.И.И. по его просьбе также пыталась снять денежные средства с банковской карты. Он ей не говорил, кому принадлежит данная карта и она думала, что денежные средства принадлежат ему. 01 августа 2015 года он попросил К.И.И. вновь попробовать снять денежные средства с банковской карты В.Д.О. Она согласилась. Через некоторое время она вернулась и сообщила, что банкомат деньги ей не выдал. Впоследствии банковскую карту он выбросил (т.3 л.д.24-27);

-показаниями потерпевшей В.Д.В., данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании на основании ч.1 ст.281 УПК РФ с согласия сторон, из которых следует, что 31 июля 2015 года, вернувшись из магазина, ФИО1 вернул ей банковскую карту, которую она убрала в кошелек, а кошелек положила в сумку. Пин-код от своей карты кроме ФИО1 никому не сообщала. 01 августа 2015 года около 08 часов 00 минут она проснулась, достала свой сотовый телефон и обнаружила, что 31.07.2015 года в 23 часа 27 минут с ее карты пытались снять денежные средства в сумме 30 000 рублей, также в 23 часа 28 минут пытались снять 10 000 рублей, в 23 часа 29 минут - 5000 рублей, в 23 часа 33 минут - 30 000 рублей, в 23 часа 34 минут - 15000 рублей и, в 23 часа 35 минут - 5000 рублей, в 23 часа 36 минут - 5000 рублей, в 23 часа 36 минут - 3000 рублей. Однако данные операции не были выполнены, был произведен отказ, так как был превышен лимит снятия денежных средств с ее карты. После этого она сразу же подошла к своей сумке, достала из нее кошелек, однако карты в сумке уже не было. Кто мог ее похитить, она не знает. После этого она заблокировала свою карту. После того, как она заблокировала свою карту, ей на сотовый телефон 01.08.2015 года в 08 часов 43 минуты и в 08 часов 49 минут пришло смс-сообщение о том, что с ее карты пытались снять денежные средства в сумме 40 000 рублей, пытались снять данную сумму два раза в разное время с разных банкоматов. На момент, когда с ее карты пытались снять денежные средства, после похищения 50 000 рублей на карте оставалось около 69 150 рублей. Любой ущерб свыше 2500 рублей является для нее значительным (т.1 л.д.94-98;102-103);

- показаниями свидетеля К.И.И., которая показала, что 31 августа 2015 года она с ФИО1 ушли из квартиры К.Е.В. и пошли в клуб, чтобы продолжить отдыхать. По дороге ФИО1 предложил зайти в сбербанк, чтобы снять с банковской карты денежные средства. Там он передал ей банковскую карту. Она предполагала, что карта принадлежит ФИО1 и попыталась снять с нее через банкоматы денежные средства. В сбербанке денежные средства снять не получилось, но по какой причине, она не знает. Банковская карта, переданная ФИО1 оставалась у нее. 01 августа 2015 года утром она также по просьбе ФИО1 через терминал, расположенный в сбербанке на 

<

адрес> и в торговом центре 

<

данные изъяты> 

<

адрес> пыталась снять с его банковской карты денежные средства в сумме 40 000 рублей, но в выдаче денег ей было отказано. Она была уверена, что пользуюсь картой, принадлежащей ФИО1 Она вернула ему эту карту, но куда он ее дел, она не знает. От сотрудников полиции ей стало известно, что данная карта принадлежала В.Д.В., и ФИО1 сначала похитил с этой карты 50 000 рублей, а потом пытался еще похитить денежные средства, при этом просил ее снять эти деньги с ее карты. О том, что она помогала ФИО1 похитить денежные средства, она не знала и не догадывалась;

- показаниями свидетеля Т.В.Е., который показал, что 01 августа 2015 года около 08 часов 00 минут В.Д.В. сообщила, что у неё пропала банковская карта и что она её заблокировала. Также она пояснила, что с её карты 31 июля 2015 года были сняты денежные средства в размере 50000 рублей, и что вечером 31 июля 2015 года она давала свою банковскую карты ФИО1 для приобретения спиртного и продуктов питания. После того, как ФИО1 сходил в магазин, карту он ей вернул. Карта с её слов находилась у неё в сумке. Также пояснила, что снимать с её банковской карты деньги, она никому не разрешала. 

Кроме того виновность ФИО1 подтверждается письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 03 августа 2015 года, в ходе которого осмотрен сотовый телефон марки "Леново", в котором имеются СМС-сообщения следующего содержания: 31.07.2015 в 23 час. 27 мин. отказ в выдаче 30 000 рублей АТМ 140287, в 23 час. 29 мин. АТМС 140287 отказ в выдаче 5000 рублей, в 23 час. 34 мин. АТМ 741044 отказ в выдаче 15 000 рублей и 3000 рублей, в 23 час. 35 мин. АТМ741046 отказ в выдаче 3000 рублей, в 23 час.36 мин. АТМ 741047 отказ в выдаче 3000 рублей. 01.08.2015 в 8 час. 43 мин. АТМ 741044 отказ в выдаче 40 000 рублей, в 8 час. 49 мин. АТМ 140287 отказ в выдаче 40000 рублей (т.1 л.д.78-83); протоколами выемки и осмотра предметов (документов) от 13 августа 2015 года (т.1 л.д.133-135, 136-141); протоколами выемки и осмотра предметов от 14 августа 2015 года с участием потерпевшей В.Д.В. - CD-диска с видеозаписью камер видеонаблюдения от 31 июля 2015 года и от 01 августа 2015 года, в ходе которого В.Д.В. пояснила, что на видео она узнает ФИО1 и К.И.И., которые выполняют операции по снятию денежных средств с карты (т.1л.д.148-151, 152-154); протоколом осмотра предметов от 06 апреля 2016 года с участием ФИО1 - CD-диска с видеозаписью камер видеонаблюдения от 31 июля 2015 года и от 01 августа 2015 года, в ходе которого он пояснил, что на видео изображен он и К.И.И., в тот момент, когда выполняли операции по снятию денежных средств с карты (т.3 л.д.28-31); другими письменными материалами дела. 

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Их совокупность была достаточна для признания вины ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления.

Выводы суда первой инстанции должным образом мотивированы, согласуются с материалами дела, которые явились предметом исследования в судебном заседании. 

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства и обосновано квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ- покушение на кражу, то есть на тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о том, что он не совершал данного преступления и не имел представления, что кто-то утром решил снять деньги, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они противоречат приведенным выше доказательствам и опровергаются показаниями потерпевшей В.Д.В., свидетеля К.И.И., Т.В.Е., показаниями самого подсудимого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого и подтвержденными им в ходе судебного разбирательства, письменными материалами дела.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о том, что он давал признательные показания в ходе предварительного следствия, так как следователь обещала ему избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, суд апелляционной инстанции находит голословными и не может принять во внимание, по следующим основаниям.

Так, из протокола допроса обвиняемого ФИО1 от 04 апреля 2016 года (т.3 л.д.24-27) следует, что обвиняемый ФИО1 был допрошен с участием защитника Н.Н.В., перед допросом он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний, по окончании и допроса от участвующих лиц каких-либо заявлений не поступало, протокол был прочитан ФИО1 лично, замечаний к протоколу не поступило, что подтверждается его подписью. 

Кроме того, в ходе судебного разбирательства подсудимый ФИО5 воспользовался ст.51 Конституции РФ, были оглашены его показания, которые он давал в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого (т.3 л.д.24-27). Указанные показания подсудимый ФИО1 подтвердил в полном объеме.

Также его показания подтверждаются показаниями свидетеля К.И.И., которая показала, что по просьбе ФИО1 она пыталась снимать денежные средства с банковской карточки, как 31 июля 2015 года, так и 1 августа 2015 года. Она не знала, что банковская карточка принадлежала В.Д.В., сам ФИО1 об этом ей ничего не говорил.

Вопреки доводам жалобы осужденного, существенных противоречий в показаниях К.И.И. судом апелляционной инстанции не установлено. Свидетель К.И.И. была допрошена судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, она была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст.307 УК РФ. Оснований сомневаться в её показаниях у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления государственного обвинителя в том, что максимальная сумма, которую пытался похитить ФИО1 с банковской карты, принадлежащей В.Д.В., составила 40000 рублей, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела, из которых следует, что умысел ФИО1 был направлен на хищение суммы остатка денежных средств, находящихся на банковской карте В.Д.В., в размере 69150,09 рублей, что подтверждается как показаниями подсудимого ФИО2, потерпевшей В.Д.В., свидетелей, так и письменными материалами дела. 

Виновность осужденного ФИО1 в совершении кражи имущества 07 ноября 2015 года около 20 часов 30 минут, принадлежащего потерпевшей Г.А.С. в 

<

адрес> по 

<

адрес> подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: показаниями подсудимого ФИО1, потерпевшей Г.А.С., свидетеля К.Е.В., письменными материалами дела и осужденным ФИО1 не оспаривается.

На основании совокупности доказательств суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по факту хищения имущества Г.А.С. по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, подробно изложив мотивировку своих выводов.

Вместе с тем, согласившись с выводами суда о доказанности вины ФИО1 по указанному преступлению и признавая правильной квалификацию его действий, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям

Согласно ст.240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Как усматривается из протокола судебного заседания от 27 июля 2016 года (т.3 л.д.176-177), вопреки требованиям закона суд в приговоре сослался на показания свидетеля К.И.И., данными, как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного следствия, которая судом по факту хищения имущества Г.А.С. не допрашивалась, также не исследовались показания указанного свидетеля, данные в ходе предварительного следствия. 

При таких обстоятельствах из приговора суда по факту хищения имущества Г.А.С. необходимо исключить ссылку на показания свидетеля К.И.И., данные ею в ходе судебного разбирательства и на предварительном следствии, как на доказательства виновности ФИО1 в совершенном преступлении по факту хищения имущества Г.А.С.

Всем остальным доказательствам, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ и обоснованно указал, что доказательства, положенные в основу приговора по факту хищения имущества Г.А.С., являются допустимыми, достоверными и достаточными для вывода о виновности осужденного ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления.

Внесение указанных изменений в приговор не влияет на выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого деяния, за которое он осужден, поскольку исключаемые доказательства не позиционировались судом первой инстанции в качестве основополагающих по сравнению с другими принятыми судом во внимание доказательствами, подтверждающими обоснованность выдвинутого против ФИО1 обвинения по факту хищения имущества Г.А.С.

Вместе с тем, судом первой инстанции при осуждении ФИО1 за совершение преступления по ч.1 ст.116 УК РФ в отношении потерпевшей Г.А.С. допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона.

По смыслу закона и в силу ст.240 УПК РФ, приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Таким образом, доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст.87,88 УПК РФ.

Обжалуемый приговор суда в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.116 УК РФ, эти требованиям не соответствует.

Как следует из представленных материалов, в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.116 УК РФ в отношении потерпевшей Г.А.С. судом первой инстанции положены наряду с другими доказательствами и показания свидетеля К.И.И., данные ею, как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного следствия, которые как указано в приговоре, были оглашены по ходатайству государственного обвинителя, с согласия сторон в судебном заседании и правильность которых, свидетель подтвердила в ходе судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу. 

Однако, как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.176-177), свидетель К.И.И. судом по факту нанесения побоев потерпевшей Г.А.С., не допрашивалась, также не исследовались показания указанного свидетеля, данные в ходе предварительного следствия. Показания свидетеля К.И.И., данные ею, как в ходе судебного разбирательства, так и на предварительном следствии, не были проверены в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст.87,88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства, а, следовательно, суд не вправе был ссылаться в подтверждении своих выводов на данные доказательства.

Учитывая, что названные выше доказательства, не исследованные непосредственно в суде первой инстанции, однако приведенные в приговоре в подтверждение выводов суда о виновности ФИО1 в нанесении побоев потерпевшей Г.А.С., могли повлиять на исход настоящего дела, приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.116 УК РФ, нельзя признать законным и он подлежит отмене, как вынесенный с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, с направлением на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Поскольку суд апелляционной инстанции отменяет приговор в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.116 УК РФ на новое судебное разбирательство по основанию, предусмотренному ст.38915 п.2 УПК РФ, то суждений по доводам апелляционного представления государственного обвинителя о том, что выводы суда о совершении ФИО1 преступления из хулиганских побуждений, не подтверждается и противоречит обстоятельствам, установленным судом, не дает, так как они будут предметом исследования суда первой инстанции. 

Назначая наказание ФИО1 в виде реального лишения свободы, суд руководствовался общими принципами назначения наказания, предусмотренными Уголовным законом, выполнив требования ст.ст.6,43, 60, ч.2 ст.68 УК РФ.

Согласно закону наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 

При назначении наказания ФИО1, судом первой инстанции в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, который ранее судим, характеризуется удовлетворительно, привлекался к административной ответственности, смягчающие наказание обстоятельства –признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья и имеющиеся заболевания, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию преступления, отягчающее наказание обстоятельство- рецидив преступлений.

Оснований для применения ч.1 ст.62, ст.64,73, ч.3 ст.68 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступления, суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Суд правильно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, поскольку, иное наказание, не связанное с лишением свободы, не приведет к достижению целей исправления осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений и будет несправедливым вследствие несоответствия характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного.

Вид исправительной колонии осужденному ФИО1 назначен правильно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит согласиться с доводами апелляционных жалоб адвоката и осужденного в части и приходит к выводу, что постановленный в отношении ФИО1 приговор суда от 21 декабря 2016 года подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.3 ст.38915УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.38918УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Положения ст.38920УПК РФ наделяют суд апелляционной инстанции полномочием изменить приговор или иное решение, принятое судом первой инстанции.

Так, судом во вводной части приговора указана как непогашенная судимость ФИО1 по приговору Варнавинского районного суда Нижегородской области от 27 февраля 2007 года по ст.321 ч.1 УК РФ. Однако на момент совершения инкриминируемых преступлений 31 июля 2015 года судимость по приговору от 27.02.2007 года в соответствии с положениями ст.86 УК РФ является погашенной, соответственно не влечет юридических последствий, поскольку по указанному приговору ФИО1 был осужден за совершение преступления средней тяжести, освобожден по отбытию наказания 26.08.2011г., а согласно п. «в» ч.2 ст.86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести,- по истечении трех лет после отбытия наказания, в связи с чем, указание на данную судимость подлежит исключению из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора.

Доводы жалобы осужденного ФИО2 о том, что у него является погашенной судимость по приговору от 27.08.2004 года и отсутствует рецидив преступлений, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 по приговору Борского городского суда от 27.08.2004 года осужден за совершение тяжкого преступления по ч.1 ст.111 УК РФ, неотбытая часть которого присоединялась в соответствии со ст.70 УК РФ к приговору Варнавинского районного суда Нижегородской области от 27.02.2007г., освобожден по отбытию наказания 26.08.2011года, а согласно п. «г» ч.2 ст.86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003г. №162-ФЗ) РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления,- по истечении шести лет после отбытия наказания. Таким образом, на момент совершения инкриминируемых ФИО1 преступлений судимость от 27.08.2004г. не являлась погашенной.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит согласиться с доводами жалоб осужденного и адвоката о наличии у осужденного ФИО1 двоих малолетних детей 2013 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 до его заключения под стражу ( до 30.11.2015г.) проживал по адресу: 

<

адрес> со своей бывшей супругой М.Е.С. и сыновьями В и А (2013 и 2014г.р.). В период содержания под стражей в отношении ФИО1 и его супруги М.Е.С. судом было принято заочное решении о лишении родительских прав в отношении несовершеннолетних детей. После освобождения из-под стражи судом первой инстанции 24 октября 2016 года, ФИО1 стал восстанавливаться в родительских правах, о чем свидетельствует определение Автозаводского районного суда г.Н.Новгорода от 08 декабря 2016 года, которым удовлетворено заявление ФИО1 об отмене заочного решения суда от 02.06.2016 года о лишении его родительских прав в отношении несовершеннолетних детей (т.4 л.д.44).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит признать в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельство на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетних детей у виновного.

Учитывая изложенные обстоятельства в совокупности, а именно: наличие смягчающего наказание обстоятельства, не учтенного судом, а также необоснованно учтенная судом погашенная судимость, суд апелляционной инстанции полагает необходимым соразмерно снизить назначенное ФИО1 наказание, как за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений.

С учетом изложенного, доводы апелляционного представления государственного обвинителя, апелляционных жалоб осужденного и адвоката подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Постниковой Н.Л., апелляционные жалобы адвоката Находкиной Н.В. и осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Борского городского суда Нижегородской области от 21 декабря 2016 года в отношении ФИО2 в части осуждения по ст.116 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №323-ФЗ) в отношении потерпевшей ФИО6, отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Этот же приговор в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указание на судимость по приговору Варнавинского районного суда Нижегородской области от 27.02.2007 года по ст.321 ч.1 УК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля К.И.И., данные ею в ходе судебного разбирательства и на предварительном следствии по эпизоду хищения имущества у потерпевшей ФИО6 07 ноября 2015 года, как на доказательства виновности ФИО1 в совершенном преступлении;

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ- наличие малолетних детей у виновного;

- смягчить назначенное ФИО1 наказание:

по преступлению, предусмотренному п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в отношении потерпевшей В.Д.В.) до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

по преступлению, предусмотренному п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в отношении потерпевшей Г.А.С.) до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в отношении потерпевшей В.Д.В.) до 1 года 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание ФИО1 смягчить до 3 лет 2 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Судья: Третьякова А.Е.