АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 № 22-3/2020 (22-136/2019)

22 января 2020 года город Чита

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Дуняшина О.О., при секретаре судебного заседания Цупиковой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе защитника осуждённого ФИО1 - адвоката Деревянко А.С. и представлению заместителя военного прокурора Центрального военного округа полковника юстиции ФИО2 на приговор Омского гарнизонного военного суда от 14 ноября 2019 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части 

<

11111> 

<

...>

ФИО1, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, осуждён 7 августа 2019 года Омским гарнизонным военным судом по ч. 4 ст. 337 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев колонии-поселении, проходивший военную службу по контракту с августа 2018 года по 1 октября 2019 года, проживающий по 

<

адрес>, 

осуждён за совершение преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год, к которому в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору Омского гарнизонного военного суда от 7 августа 2019 года. Окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 1 год и 2 месяца в колонии-поселении, в которое зачтено отбытое Мозером наказание по указанному приговору Омского гарнизонного военного суда 

и 

ФИО3, родившийся 

<

дата> в городе 

<

адрес>, 

<

...>, 

<

...>, осуждён 28 декабря 2017 года Советским районным судом г. Омска за совершение трёх преступлений, предусмотренных п.п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком 2 года, работающий 

<

н.н.т> в 

<

ООО>», проживающий по адресу: 

<

адрес>, 

осуждён за совершение преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год. В соответствии с ч. 4 ст. 73 и ст. 70 УК РФ условное осуждение по приговору Советского районного суда г. Омска от 28 декабря 2017 года отменено и к наказанию, назначенному по данному приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по указанному приговору Советского районного суда г. Омска. Окончательное наказание ФИО3 назначено в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Гражданский иск потерпевшего 

<

Р> удовлетворён в полном объёме, с осуждённых в пользу потерпевшего взыскано в солидарном порядке 

<

0000> рублей – в счёт возмещения материального ущерба, причинённого преступлением.

Изучив материалы дела, содержание приговора и доводы апелляционных жалобы и представления, заслушав выступления осуждённого ФИО1, защитников - адвокатов Деревянко А.С. и Гурулевой Г.Ф., в поддержание доводов, изложенных в апелляционной жалобе, а также прокурора – военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа подполковника юстиции ФИО4, в поддержание доводов апелляционного представления, окружной военный суд

установил:

как следует из материалов уголовного дела Мозер и ФИО3 признаны виновными в тайном хищении чужого имущества, совершённым группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено осуждёнными при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Мозер и Гулаков договорились тайно завладеть чужим имуществом – автомобилем марки 

<

С>» в связи с чем, реализуя задуманное около 3 часов 18 мая 2019 года, во дворе дома 

<

адрес>, распределив между собой преступные роли, действуя совместно и согласовано, тайно похитили автомобиль марки 

<

С>» государственный регистрационный знак 

<

№> регион, принадлежащий гражданину 

<

Р>, отогнав его в лесной массив, расположенный в районе дома 

<

адрес>, где в дальнейшем распорядились им и находящимся в нём имуществом по своему усмотрению.

Данными действиями осуждённых потерпевшему 

<

Р> причинён значительный материальный ущерб на общую сумму 40 100 рублей.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого - адвокат Деревянко, не оспаривая виновность Мозера и доказанности его вины в хищении транспортного средства, считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм уголовно-процессуального права, просит его изменить, исключив квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначить Мозеру наказание не связанное с лишением свободы.

По мнению защитника, судом не установлено, что ущерб в виде похищенного и повреждённого автомобиля, является значительным для потерпевшего. Полагает, что потерпевший в связи с произошедшим не был поставлен в трудное материальное положение и не собирался восстанавливать похищенный автомобиль, либо приобретать иное транспортное средство в замен утраченного.

В апелляционном представлении заместитель военного прокурора Центрального военного округа ФИО2, просит изменить приговор суда, поскольку в приговоре основания и мотивы признания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Мозера и ФИО3 - совершение ими преступления в состоянии алкогольного опьянения, не приведены. Также, нарушены нормы ч. 5 ст. 69 УК РФ, предусматривающей назначение наказаний по совокупности преступлений, поскольку при назначении окончательного наказания Мозеру фактически применены положения ст. 70 УК РФ и дважды зачтено отбытое им наказание.

Но основании изложенного ФИО2 полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осуждённым, совершение ими преступления в состоянии алкогольного опьянения и снизить назначенное им наказание по п.п. «а», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ до 11 месяцев, каждому. Окончательное наказание Мозеру усилить и в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначить путём полного сложения назначенных ему наказаний сроком на 1 год 5 месяцев в колонии-поселении, куда зачесть срок наказания, отбытого по приговору Омского гарнизонного военного суда от 7 августа 2019 года. В соответствии с ч. 4 ст. 73 УК РФ условное осуждение ФИО3 отменить и на основании ст. 70 УК РФ к наказанию по данному приговору частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Советского районного суда г. Омска от 28 декабря 2017 года, назначив окончательное наказание на срок 1 год 5 месяцев в колонии-поселении. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, окружной военный суд приходит к следующему.

Виновность Мозера и ФИО3 в совершении указанного в приговоре преступления установлена и доказана показаниями потерпевшего 

<

Р>, свидетелей 

<

Д> и 

<

Т>, протоколами поверок показаний с участием осуждённых, признательными показаниями самих осуждённых, заключениями экспертов, а также другими доказательствами, которые полно и правильно изложены в приговоре, и им дана надлежащая оценка. 

Вывод суда о виновности осуждённых в совершении указанного противоправного деяния основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и объективно проанализированных в приговоре. Эти доказательства являются достаточными, не вызывают сомнений в своей достоверности и никем не оспариваются. 

Таким образом, действия осуждённых по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ квалифицированы судом первой инстанции правильно. 

При назначении наказания суд принял во внимание, что осуждённые в быту характеризуются удовлетворительно, в содеянном раскаялись в связи с чем назначил им наказание без ограничения свободы. В соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное частичное возмещение имущественного ущерба осуждёнными, причинённого в результате преступления, признано судом первой инстанции обстоятельством смягчающим наказание.

Одновременно с этим суд правильно учёл степень общественной опасности содеянного осуждёнными, отрицательную характеристику Мозера по военной службе, данные о личности ФИО3, ранее привлечённого к уголовной ответственности за аналогичные преступления, в связи с чем пришёл к выводу о возможности их исправления только в условиях их изоляции от общества. С данным выводом соглашается и суд апелляционной инстанции.

Учитывая вышеизложенное, оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ к осуждённым за совершение ими указанного преступления, не имелось.

Оценивая довод авторов жалобы о том, что ущерб, причинённый потерпевшему действиями осуждённых, не является значительным, несостоятелен, поскольку как следует из материалов дела и установлено судом, потерпевший ежемесячно зарабатывает 

<

0001> рублей, следовательно ущерб на сумму 

<

0002> рублей является для него значительным. В связи с чем оснований, для переквалификации действий осуждённых на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ не усматривается.

При таких обстоятельствах окружной военный суд не усматривает оснований для отмены приговора или его изменения по доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем, при назначении осуждённым наказания допущены нарушения уголовного закона.

Так, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд, назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ. При этом согласно разъяснениям, содержащимся в п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. 

Следовательно, по смыслу уголовного закона, разрешая вопрос о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим наказание обстоятельством, суду следует принимать во внимание конкретные обстоятельства их совершения, свидетельствующие о влиянии состояния опьянения на поведение лица при совершении преступлений, а также личностные особенности виновного, которые во взаимосвязи с опьянением обусловили мотивационную составляющую преступного деяния.

При этом выводы суда относительно данного аспекта, влияющего на избрание более строгого наказания, должны быть надлежащим образом аргументированы в приговоре с приведением конкретных обстоятельств дела, свидетельствующих о взаимосвязи пребывания осужденного в состоянии опьянения с совершенным им преступлением, которое по результатам судебного разбирательства признано доказанным.

Однако, признавая отягчающим наказание обстоятельством факт совершения Мозером и ФИО3 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, суд в нарушение закона не привел мотивов, по которым пришел к такому выводу, то есть, формально констатировав этот факт в указанном качестве.

Данное нарушение уголовного закона, допущенное в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, является существенным, поскольку повлекло за собой назначение осуждённым несправедливого наказания.

Соответственно, указание в приговоре на признание обстоятельством, отягчающим наказание в отношении осужденных, совершение ими преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя подлежит исключению, а назначенная им мера наказания смягчению.

Поскольку обстоятельств, отягчающих наказание осуждённым не имеется, судом первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Мозера и ФИО3, в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признано частичное возмещение имущественного ущерба причинённого преступлением, окружной военный суд принимает решение о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и снижении назначенного осуждённым наказания.

В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по правилам частей 1 - 4 данной статьи назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Согласно п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» при применении судом правил ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачёту в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Из резолютивной части усматривается, что суд при назначении окончательного наказания Мозеру, хоть и сослался на применение ч. 5 ст. 69 УК РФ, но фактически применил положения ст. 70 УК РФ, назначив последнему наказание путём присоединения к настоящему приговору ранее неотбытого наказания по первому приговору.

Следовательно, окончательное наказание ему необходимо было назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём сложения, а неприсоединения к настоящему приговору ранее неотбытого наказания по первому приговору, как это ошибочно указано в приговоре. Кроме того, поскольку судом в окончательное наказание Мозера хоть и засчитано наказание, отбытое по первому приговору суда, но не указан его срок, суд апелляционной инстанции полагает возможным зачесть в окончательное наказание срок отбытого Мозером наказания по приговору Омского гарнизонного военного суда от 7 августа 2019 года - с 16 сентября 2019 года по 21 января 2020 года.

При таких данных, постановленный в отношении осуждённых приговор подлежит изменению по указанным выше основаниям.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 и ч. 2 ст. 389.20, ст. 389. 26 и 389.28 УПК РФ, окружной военный суд 

постановил:

апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Омского гарнизонного военного суда от 14 ноября 2019 года в отношении ФИО1 и ФИО3 изменить:

- исключить из приговора указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание осуждённых ФИО1 и ФИО3, совершение ими преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя;

- смягчить назначенное ФИО1 и ФИО3 наказание за совершение преступления, предусмотренного п. п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, каждому;

- окончательное наказание ФИО3 назначить на срок 1 год 4 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Изложить 2-й и 3-й абзацы резолютивной части приговора в следующей редакции.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенного настоящим приговором, и наказания, назначенного приговором Омского гарнизонного военного суда от 7 августа 2019 года, окончательно назначить ФИО1 1 год лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В окончательное наказание зачесть ФИО1 срок отбытого наказания по приговору Омского гарнизонного военного суда от 7 августа 2019 года - с 16 сентября 2019 года по 21 января 2020 года. Срок отбывания наказания по данному приговору исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 22 января 2020 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобу - без удовлетворения.

<

...>

Судья 

О.О. Дуняшин