Судья – Притулин В.П. Дело № 22-13/2021 (22-6269/20)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

Город Краснодар 12 мая 2021 года 

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

Председательствующего судьи Храбана С.В., 

при ведении протокола помощником судьи Шенгелия О.В.,

с участием прокурора Шаповаловой Е.Г.,

адвоката Акопяна Э.Л., представляющего интересы осужденного ФИО1,

осужденного ФИО1 (посредством ВКС),

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Николаенко Н.Г. и апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его адвоката Акопяна Э.Л. на приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от 17 июля 2020 года, которым

ФИО1, 

<

Дата ...> года рождения, уроженец 

<

Адрес...>, гражданин РФ, судимости на момент совершения преступления (2015 год) не имеющий, ранее судим: 

<

Дата ...> Мытищинским городским судом Московской области по ч.3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.1, ч. 3 ст. 159.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ) к 02 годам 05 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно назначено наказание в виде 02 лет 06 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Согласно п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтен в срок наказания время его содержания под стражей с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...>, а так же время следования к месту отбывания наказания в соответствии с предписанием территориального органа условно-исполнительной системы, из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы в колонии-поселении. 

С ФИО1 в пользу ООО «Колибри+» взыскана сумма причиненного в результате преступления имущественного ущерба в размере 8 148 500 (восемь миллионов сто сорок восемь тысяч) 500 рублей 00 копеек.

По делу решена судьба вещественных доказательств. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав мнение прокурора, поддержавшей доводы апелляционного представления, объяснения осужденного и его адвоката по доводам апелляционных жалоб, суд

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1 признан виновным в мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере (в редакции ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ).

Преступление совершено 

<

Дата ...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. 

В судебном заседании ФИО1 свою вину в инкриминируемом ему деянии признал частично. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Николаенко Н.Г. просит приговор суда изменить. В обосновании доводов указывает, что приговор суда вынесен с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства. Считает, что приговор суда не справедлив в виду чрезмерной мягкости. Кроме того, не верно назначен вид исправительного учреждения. Так же не верно применена ст. 72 УК РФ. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора не верно указана фамилия осужденного. Просит приговор суда изменить и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 в следственном изоляторе, а также внести исправление в фамилии осужденного на 6 листе приговора.

В апелляционных жалобах ФИО1 и его адвокат Акопян Э.Л. просят приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. В доводах своих жалоб указывают, что судом не исследованы все материалы дела, не допрошены все свидетели по делу. Судом не зачтен срок пребывания ФИО1 в СИЗО. Назначенное наказание является чрезмерно суровым. Кроме того, судом не в полной мере учтены все смягчающие вину обстоятельства, а именно: ФИО1 ранее не судим, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, участник боевых действий (ветеран), имеет правительственные награды, тяжело болен сахарным диабетом 2 типа, а так же у него родился ребенок, что не было учтено судом. Сумма причиненного ущерба так же судом не установлена.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда, изложенные в приговоре о виновности ФИО1 в содеянном, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, получивших оценку суда первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ: показаниями представителя потерпевшего ООО «Колибри+» - генерального директора Общества 

<

ФИО>8, показаниями свидетелей Свидетель №2, 

<

ФИО>9, Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №9, Свидетель №7, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №8, а также письменными материалами дела – протоколом принятия устного заявления о преступлении, протоколом осмотра места происшествия, выписками о движении денежных средств, трудовым договором, протоколами выемки, протоколами осмотра документов, заключением эксперта 

<

№...>-СФЭЭ от 

<

Дата ...>, заключением эксперта экспертно-криминалистического отдела МВД России по 

<

Адрес...> 

<

№...> от 

<

Дата ...>, копиями платежных поручений, а так же вещественными доказательствами. 

Вина осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ) подтверждается всей совокупностью доказательств, собранных по делу.

Доказательства, положенные в основу осуждения ФИО1 собраны с соблюдением требований ст. ст. 73, 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Суд первой инстанции, оценив доказательства в соответствии с требованиями статей 17, 88 УПК РФ по правилам относимости, допустимости и достоверности пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ).

Судом правильно установлены все обстоятельства по делу, им дана надлежащая правовая оценка, при назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, обстоятельства при которых было совершено преступление, отношение подсудимого ФИО1 к совершенному преступлению. Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, частичное погашение причиненного потерпевшему ущерба (11 500,00 руб.), участие в проведении контртеррористической операции на территории 

<

Адрес...>, наличие удостоверения ветерана боевых действий, состояние здоровья (сахарный диабет), то есть все те обстоятельства, на которые ссылаются в своих апелляционных жалобах осужденный и его адвокат. Обстоятельств отягчающих наказание судом признано совершение преступления в составе группы лиц, по предварительному сговору. 

Судом первой инстанции правильно установлены все обстоятельства по делу, им дана надлежащая правовая оценка. 

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.38915 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В силу ч.2 ст.38918 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

В соответствии со ст.38926 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе усилить осужденному наказание.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, а также разъяснениям, изложенным в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 « О судебном приговоре», в случае признания обвинения в какой-либо части: необоснованным или установления неправильной квалификации преступления в описательно - мотивировочной части приговора должны быть изложены основания и мотивы изменения обвинения. 

Однако, данные требования уголовно - процессуального закона судом не выполнены.

Вопреки требованиям ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, а также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд не в полной мере учел характер общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, отнесенного к категории средней тяжести.

В силу тяжести последствий совершенного ФИО1 преступления, назначенное ФИО1 наказание в виде 02 лет 06 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении не может обеспечить достижение целей наказания, восстановления социальной справедливости, является чрезмерно мягким, чем искажается суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Кроме того, судом первой инстанции не верно назначен вид исправительного учреждения. При назначении наказания по совокупности преступлений судом не учтено, что по приговору Мытищинского городского суда Московской области от 07.02.2017 г. ФИО1 осужден по ч.3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.1, ч. 3 ст. 159.1 УК РФ, которое отнесено к категории тяжких преступлений, поэтому при назначении наказания по совокупности преступлений ФИО1, в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 58 УК РФ должен отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Так же, в отношении осужденного подлежит применению улучшающая положение осужденного редакция ст. 72 УК РФ от 3 июля 2018 года о зачете в срок лишения свободы времени содержания в следственном изоляторе по ранее рассмотренному в отношении ФИО1 делу.

ФИО1 содержался по уголовному делу, по которому осужден 

<

Дата ...> к лишению свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима в следственном изоляторе с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...>, что следует из копии приговора суда.

Поскольку окончательное наказание по данному делу назначено по совокупности преступлений (ч.5 ст. 69 УК РФ), указанные периоды времени подлежат зачету в срок лишения свободы с учетом требований п. б части 3.1 ст. 72 УК РФ, то есть из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По данному уголовному делу ФИО1 также избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, он содержался в следственном изоляторе в период времени с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...> и в связи с розыском с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...>, что также влечет за собой применение правил расчета, предусмотренных ч.3.1 ст. 72 УК РФ, то есть из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В нарушение ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора (л.6) судом 1 инстанции допущено неверное указание фамилии подсудимого (указано ФИО2, тогда как правильно: ФИО1)

При данных обстоятельствах, приговор суда не может быть признан законным, отвечающим требованиям ст. 297 УПК РФ, а назначенное наказание справедливым.

В этой связи, с учетом положений п. 3 ч. 1 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ, суд апелляционной инстанции, полагает необходимым, устранить допущенные нарушения и усилить осужденному ФИО1 назначенное наказание (на 6 месяцев) в виде лишения свободы.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 78 УК РФ - лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: шесть лет после совершения преступления средней тяжести. В соответствии с ч. 3 ст. 78 УК РФ течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица.

Срок привлечения к уголовной ответственности ФИО1 истекал 

<

Дата ...>, но так как 

<

Дата ...> ФИО1 объявлен в розыск и апелляционное производство по делу приостановлено, то срок давности на момент апелляционного рассмотрения дела (

<

Дата ...>) не истек, так как ФИО1 был задержан 

<

Дата ...>.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ суд,

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от 

<

Дата ...> в отношении ФИО1 изменить.

Считать ФИО1 осужденным по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.11.2012 № 207-ФЗ) с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 03 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу. 

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать в срок лишения свободы время содержания под стражей ФИО1 с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...>, а так же с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...> и с 

<

Дата ...> по 

<

Дата ...>, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора (на листе 6 приговора) «ФИО2», указать «ФИО1»..

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 6 (шести) месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного постановления.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Храбан.