судья Семенова Е.М. уг. дело № 22-1133/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

г. Астрахань 27 мая 2021г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Сафаровой Н.Г.,

судей Лисовской В.А., Иванюк Т.П., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, 

с участием государственного обвинителя Буряк Е.Ю.,

осуждённого ФИО2, 

адвоката Жуковой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Маштачкова Д.В. на приговор Енотаевского районного суда Астраханской области от 31 марта 2021г., которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый:

-8 августа 2017г. по ч.1 ст.228 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК Российской Федерации условно, с испытательным сроком в 1 год;

-15 августа 2018г. по п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации, на основании ст.74,70 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся 6 сентября 2019г. по отбытии наказания;

-20 октября 2020г. по п. «а» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК Российской Федерации условно, с испытательным сроком в 2 года;

осуждён по п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК Российской Федерации отменено условное осуждение по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 октября 2020г. и в соответствии со ст.70 УК Российской Федерации, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по указанному приговору окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Иванюк Т.П. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления, государственного обвинителя Буряк Е.Ю., просившую постановить апелляционный приговор по доводам апелляционного представления, осуждённого и адвоката Жукову Н.И. об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда ФИО2 признан виновным в тайном хищении денежных средств С., с банковского счёта потерпевшего, с причинением ему значительного ущерба, совершённом в период времени с 14 по 15 ноября 2020г. в с.Енотаевка Енотаевкого района Астраханской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Маштачков Д.В. указывает о незаконности, необоснованности приговора и просит его отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного осуждённому наказания.

Указывает, что в нарушении требований ст.307 УПК Российской Федерации, суд допустил существенное противоречие в приговоре, поскольку при описании преступного деяния, признанного доказанным, суд установил, что предметом тайного хищения ФИО2 являлись денежные средства с банковского счёта потерпевшего С., однако, мотивируя выводы, относительно квалификации содеянного, признал, что помимо денежных средств, осуждённым похищены мобильный телефон и банковская карта С. 

Кроме того, оспаривает вывод суда, что действия ФИО2, связанные с хищением мобильного телефона, банковской карты и денежных средств с банковского счёта потерпевшего совершены осуждённым с единым умыслом и являются единым продолжаемым преступлением, в связи с чем считает, что суд необоснованно исключил из объёма обвинения ФИО2, как излишне вменённый, п.«в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации, оставив без внимания, что указанные действия различны как по времени, месту, способу их совершения, так и объекту преступного посягательства. Полагает, что содеянное ФИО2, в силу ст.17 УК Российской Федерации, образует реальную совокупность преступлений и подлежит квалификации по п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации. 

Считает, что необоснованное исключение п.«в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации из обвинения ФИО2 воспрепятствовало восстановлению социальной справедливости, повлекло назначение осуждённому чрезмерно мягкого наказания. 

Помимо этого, мотивируя вопросы, относящиеся к назначению наказания, суд допустил неточности при указании норм закона, сославшись на ч.2 ст.62 УК Российской Федерации, вместо ч.1 ст.61 УК Российской Федерации; ч.4 ст.74 УК Российской Федерации, в то время, как применению подлежала ч.5 ст.74 УК Российской Федерации, а также о наличии у ФИО2 неснятых и непогашенных судимостей, влекущих наличие в его действиях рецидива преступлений, тогда как лишь одна судимость ФИО2 образует рецидив.

По указанным основаниям просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении ФИО2 подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Как следует из положений ст. 297 УПК Российской Федерации, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 73 УК Российской Федерации, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. 

Согласно ст. 307 УПК Российской Федерации описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения.

В силу п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016г. № 55 «О судебном приговоре», приговор суда должен быть ясным, понятным, непротиворечивым.

Эти требования уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу судом нарушены.

Согласно обвинительному заключению, ФИО2 обвинялся в совершении тайного хищения мобильного телефона и банковской карты С., 14 ноября 2019г. примерно в 19 часов, с причинением потерпевшему значительного ущерба на общую сумму 6 200 руб., а также в тайном хищении денежных средств с банковского счёта потерпевшего С. в размере 29292 руб.87 к., имевшем место в период времени с 14 ноября 2019г. с 19 часов по 15 ноября 2020г.

Указанные действия осуждённого органами предварительного следствия были квалифицированы по п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации, соответственно.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных судом первой инстанции, суд квалифицировал действия ФИО2 по п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации, признав, что мобильный телефон и банковская карта, с находящимися на её счёте денежными средствами, были похищены у потерпевшего одновременно, с единым умыслом. В этой связи суд исключил из обвинения осуждённого п.«в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации, как излишне вменённый, приведя соответствующие мотивы в описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено государственным обвинителем в апелляционном представлении, в нарушении вышеприведённых положений закона, при описании преступного деяния, признанного доказанным, суд установил, что предметом тайного хищения ФИО2 являлись лишь денежные средства с банковского счёта потерпевшего С. 

Таким образом, суд допустил существенное противоречие с собственными выводами, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора, относительно предмета хищения.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении судом требований уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного приговора, что в соответствии с требованиями ст. 38917 УПК Российской Федерации, является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При этом, отменяя приговор суда первой инстанции, судебная коллегия, вопреки доводам апелляционного представления, приходит к выводу о возможности вынесения по настоящему уголовному делу нового приговора без направления дела в этой части на новое судебное рассмотрение, поскольку нарушения требований уголовно-процессуального закона, а также указанные государственным обвинителем неточности, относящиеся к назначению наказания, допущенные судом при составлении приговора, могут быть устранены судом апелляционной инстанции, в соответствии с полномочиями, установленными п.3 ч.1 ст.38920, 38923 УПК Российской Федерации.

В связи с этим доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании суда первой инстанции, подлежат оценке судом апелляционной инстанции при постановлении апелляционного приговора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО2 совершил кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, с банковского счёта потерпевшего С., с причинением ему значительного ущерба, при следующих обстоятельствах.

ФИО2, примерно в 19 часов 14 ноября 2020г., находясь по месту жительства С., в домовладении 

<

адрес>, реализуя умысел на тайное хищение чужого имущества, тайно, из корыстных побуждений похитил принадлежащий С. мобильный телефон марки «HONOR» 7s, стоимостью 6200 рублей, а также банковскую карту, открытую на имя С., не представляющей материальной ценности, используя которые, в период времени с 19 часов 14 ноября 2019г. по 19 часов 15 ноября 2020г., тайно похитил денежные средства с банковского счёта С. в размере 29292 руб.87 к., путём осуществления переводов и оплаты покупок бесконтактным способом, причинив своими действиями потерпевшему С. значительный материальный ущерб.

В судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции ФИО2 вину признал частично и суду показал, что 14 ноября 2020г., находясь по месту жительства С., после того, как потерпевший уснул, он похитил со стола банковскую карту и мобильный телефон С., после чего, воспользовавшись приложением к телефону, он произвёл оплату за онлайн-игру, а затем, используя банковскую карту потерпевшего, приобрёл себе одежду и продукты питания; на следующий день мобильный телефон возвратил потерпевшему.

Помимо вышеприведённых показаний ФИО2, его виновность в тайном хищении имущества С. при вышеуказанных обстоятельствах подтверждается совокупностью следующих доказательств: 

- показаниями потерпевшего С. в судебном заседании, согласно которым утром 15 ноября 2020г. он обнаружил, что пока он спал, из его домовладения были похищены сотовый телефон «HONOR» 7s, который он приобрёл в августе 2020г. за 6200 рублей, а также банковская карта, на которой находилось 30100 рублей; накануне у него дома находились О., Р., а также ФИО2, который в тот же день примерно в 19 ч. вернул ему телефон и банковскую карту, на балансе которой осталось 800 рублей, не отрицал, что потратил денежные средства, обещая их вернуть, однако денежные средства ФИО2 не возвратил, в связи с чем он обратился в полицию, в результате хищения указанного имущества ему причинён значительный ущерб;

-показаниями свидетеля Р., подтвердившего в судебном заседании, что 14 ноября 2020г. в вечернее время, когда он ушёл от потерпевшего домой, в доме С. оставались О. и ФИО2, на следующий день потерпевший сообщил ему, что у него пропал телефон и банковская карта, в связи с чем, он позвонил на телефон С., который сначала принимал вызов, а затем был отключен, далее он позвонил ФИО2, который сказал, что все вернёт; в тот же день вечером ФИО2 пришёл к С., вернул ему мобильный телефон и банковскую карту, был одет в новую одежду, сообщил, что заработал денежные средства;

-показаниями свидетеля З. в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК Российской Федерации, в соответствии с которыми в середине ноября 2020г. по просьбе ФИО2 он помог ему перевести денежные средства с банковской карты, а также приобрести одежду, при этом ФИО2 сообщил, что данная карта принадлежит ему, впоследствии от В. узнал, что банковскую карту и мобильный телефон ФИО2 похитил у С.;

- показаниями свидетеля О. в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК Российской Федерации, согласно которым, об обстоятельствах хищения ФИО2 банковской карты С. ей стало известно со слов Р.;

-объективными данными, полученными из отчёта по счёту кредитной карты на имя С. о списании в исследуемый судом период времени денежных средств в размере 29292 руб. 87к.;

-протоколом выемки у потерпевшего С. мобильного телефона марки «HONOR» 7s, стоимость которого, с учётом износа составляет 6200 руб., что следует из справки о его стоимости.

Таким образом, совокупность вышеприведённых доказательств позволяет суду прийти к выводу о виновности ФИО2 в совершении тайного хищения имущества С., при указанных обстоятельствах.

Проверив доказательства с точки зрения их допустимости, относимости, сопоставив их друг с другом, оценив в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу об их достоверности и достаточности для разрешения дела.

Доводы стороны защиты в судебном заседании об отсутствии у ФИО2 умысла на хищение мобильного телефона потерпевшего суд апелляционной инстанции отвергает, поскольку указанные доводы опровергнуты вышеприведёнными доказательствами, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, не содержат существенных противоречий и согласуются между собой. В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что указанные показания ФИО2 являются способом защиты от предъявленного обвинения.

Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей обвинения в исходе дела, либо в оговоре ФИО2, судом апелляционной инстанции не установлено.

Органами предварительного следствия действия ФИО2 по факту тайного хищения мобильного телефона и банковской карты С., а также денежных средств с банковского счёта потерпевшего были квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации.

Вместе с тем, вопреки доводам, приведённым в апелляционном представлении, исходя из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела, указанные действия составляют единое преступление, т.к. были совершены ФИО2 одним способом, в течение непродолжительного периода времени, охватывались единым умыслом и одной корыстной целью, направленными на завладение имуществом потерпевшего С., поэтому не образуют совокупности преступлений. 

В этой связи, исходя из правовой позиции, изложенной в п.17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016г. № 55 «О судебном приговоре» суд апелляционной инстанции исключает из обвинения ФИО2, как излишне вмененный, п. «в» ч.2 ст.158 УК Российской Федерации и квалифицирует его действия по п. «г» ч.3 ст.158 УК Российской Федерации, как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта. 

Судом установлено, что подсудимый тайным способом, противоправно и безвозмездно, похитил имущество потерпевшего С. - мобильный телефон, банковскую карту, а также денежные средства с его банковского счёта, причинив ему значительный ущерб, который нашёл своё подтверждение, исходя из имущественного положения потерпевшего, а также стоимости похищенного имущества, превышающего 5000 рублей.

При назначении наказания ФИО2 суд учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО2 суд, в соответствии со ст. 61 УК Российской Федерации учитывает явку с повинной, признание вины, его состояние здоровья, факт добровольного возврата похищенного телефона потерпевшему.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, суд в соответствии с ч.1 ст.18, п. «а» ч.1 ст.63 УК Российской Федерации признаёт рецидив преступлений, в связи с чем при назначении наказания ФИО2 суд применяет положения ч.2 ст.68 УК Российской Федерации о назначении наказания при рецидиве преступлений.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, в совокупности с тяжестью, обстоятельствами и общественной опасностью совершённого подсудимым преступления, суд приходит к выводу, что достижение целей наказания в соответствии со ст. 43 УК Российской Федерации и исправление ФИО2 возможны только в условиях его изоляции от общества, в связи с чем, ему следует назначить наказание в виде лишения свободы.

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы суд назначает подсудимому исправительную колонию строгого режима, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК Российской Федерации.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии со ст. 15 УК Российской Федерации, а также для применения ст. 64,73 УК Российской Федерации суд не усматривает с учётом фактических обстоятельств совершённого преступления, степени его общественной опасности и данных о личности ФИО2

В ходе предварительного следствия потерпевшим С. заявлен гражданский иск о взыскании с подсудимого в его пользу 29300 рублей, в счёт возмещения материального ущерба, причинённого преступлением ( том 1 л.д. 50), который в соответствии со ст.1064 ГК Российской Федерации подлежит частичному удовлетворению, с учётом установленных данных о размере похищенных ФИО2 денежных средств с банковской карты потерпевшего, в пользу С. следует взыскать 29292 руб. 87 к. в счёт возмещения материального ущерба. 

Судьбу вещественных доказательств суд разрешает в порядке, предусмотренном ст.81 УПК Российской Федерации. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38920 , 38923, 38928, 38933 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П Р И Г О В О Р И Л :

Апелляционное представление государственного обвинителя Маштачкова Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Енотаевского районного суда Астраханской области от 31 марта 2021г. в отношении ФИО2 отменить.

Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации и назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы. 

В соответствии с ч.5 ст.74 УК Российской Федерации отменить условное осуждение, назначенное ФИО2 по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 октября 2020г. 

На основании ст.70 УК Российской Федерации к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединить не отбытое наказание по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 октября 2020г. и окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей по настоящему уголовному делу с 9 декабря 2020г. до дня вступления приговора в законную силу - до 27 мая 2021г., включительно, из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В связи со вступлением приговора в законную силу, меру пресечения в виде содержания под стражей ФИО2 отменить.

Гражданский иск С. о взыскании с ФИО2 материального ущерба удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО2 в пользу С. в счёт возмещения материального ущерба 29292 рубля 87 копеек.

Снять ограничение с вещественных доказательств - мобильного телефона марки «HONOR», банковской карты ПАО «Сбербанк», открытой на имя С.; вещественные доказательства - договор о вкладе, заявление на получение кредитной карты, выписка из лицевого счёта по вкладу, индивидуальные условия выпуска и обслуживания карты - хранить при уголовном деле. 

Приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в порядке, установленном гл.471 УПК Российской Федерации, в Четвертый кассационной суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев с момента вступления приговора в законную силу, а осуждённым в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора. В случае подачи кассационной жалобы осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Сафарова Н.Г. 

Судьи подпись Лисовская В.А.

подпись Иванюк Т.П.