Председательствующий по делу Дело №

судья Власова И.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

адрес> 28 февраля 2024 года

<

адрес>вой суд в составе:

председательствующего Жукова А.В.,

при секретаре судебного заседания Варанкиной О.О.,

с участием прокурора отдела

прокуратуры 

<

адрес> Куйдиной Т.А.,

защитников Пляскина Л.И.,

Ситникова Е.П.,

осужденных ФИО1,

ФИО2,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Пляскина Л.И в интересах осужденного ФИО1, а также апелляционную жалобу потерпевшего ЦАА. на приговор 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата>, которым

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 

<

Дата> 

<

данные изъяты> городским судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 162 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 – п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч. 6 ст. 15 и ч. 2 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 5 лет (преступления совершены в несовершеннолетнем возрасте);

- 

<

Дата> 

<

данные изъяты> городским судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осужден:

- по ст. 116 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговорам 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата> и 

<

Дата> отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по указанным приговорам окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок назначенного наказания зачтено:

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с 

<

Дата> по 

<

Дата>, а также с 

<

Дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- в соответствии ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 

<

Дата> по 

<

Дата> из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы по приговору от 

<

Дата>,

ФИО2, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по ст. 116 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы с установлением ограничений и возложением обязанности, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УК РФ: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23:00 часов до 06:00 часов, не изменять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории муниципального образования – 

<

адрес> без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; два раза в месяц являться на регистрацию в указанный государственный орган.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

С ФИО1 в федеральный бюджет РФ взыскано 13416 рублей в качестве процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката по назначению.

С ФИО2 в федеральный бюджет РФ взыскано 16014 рублей в качестве процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката.

Также приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав осужденного ФИО1 и его защитника Пляскина Л.И., частично поддержавших доводы апелляционной жалобы последнего, просивших об оправдании ФИО1 по ст. 116 УК РФ и назначении по ч. 1 ст. 161 УК РФ наказания, не связанного с реальным лишением свободы, осужденного ФИО2 и защитника Ситникова Е.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы ФИО2 и потерпевшего ЦАА. об освобождении ФИО2 от уголовной ответственности по основанию примирения с потерпевшим, а также прокурора Куйдину Т.А., просившую оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 и ФИО2 осуждены за нанесение из хулиганских побуждений побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, в отношении ЦАА. в период времени с 04 часов до 05 часов 10 минут 

<

Дата> на участке местности около 

<

адрес> края.

Кроме того, ФИО1 осужден за грабеж, то есть открытое хищение имущества ЦАА, совершенное в том же месте в тот же период времени.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 относительно своего отношения к инкриминируемым им преступлениям высказали противоречивую позицию, как признавая, так и не признавая в них вину.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 полагает постановленный приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Приводя положения ч. 3 ст. 20, ч. 3 ст. 147 УПК РФ о порядке возбуждения дел частно-публичного обвинения, указывает, что настоящее уголовное дело было возбуждено не по заявлению потерпевшего о привлечении его (ФИО2) к ответственности за побои, а на основании заявления последнего по факту хищения сотового телефона путем избиения. Судом в приговоре искажены фактические данные: указано, что потерпевший обратился с заявлением одновременно по фактам хищения сотового телефона и причинения ему побоев. При этом копия заявления потерпевшего о привлечении за побои именно его (ФИО2) была предоставлена государственным обвинителем в процессе рассмотрения дела судом. Указанное заявление от 

<

Дата> было получено путем введения в заблуждение потерпевшего начальником СО 

<

данные изъяты> ОМВД РФ ЛЮЮ. Так, последняя посредством мессенджера «

<

данные изъяты>» пояснила ЦАА, что в случае ненаправления им такого заявления, наказание ему (ФИО2) может быть назначено реально, а не условно. Потерпевшим представлены скриншоты, которые свидетельствуют о том, что фактически он добровольно и целенаправленно не высказывал намерений привлечь его к уголовной ответственности. Отсутствие такого заявления на стадии предварительного расследования свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела и привлечения его к уголовной ответственности, что является существенным нарушением требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения. Такое заявление подается в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, к которым суд и прокуратура не относится. При таких обстоятельствах предоставление копии заявления потерпевшего, не зарегистрированного органами, имеющими право возбуждать уголовные дела, не является законным поводом для его преследования.

Обращает внимание на показания потерпевшего, из которых усматривается фактически заявление последним ходатайства о прекращении его (ФИО2) преследования на стадии предварительного расследования в связи с отсутствием каких-либо претензий и принесением ЦАА публичных извинений, которые им приняты, а также компенсацией возможных моральных страданий. Потерпевший не только принял извинения и компенсацию, но и сообщил о примирении. Сообщает о подаче потерпевшим следователю письменного заявления, которое вместе с тем в материалах дела отсутствует. Указанное ходатайство, которое в силу УПК РФ, может быть заявлено и в ходе следствия, ни следователем, ни судом рассмотрено не было и оставлено без внимания. Аналогичного содержания заявление ему было продублировано потерпевшим в момент рассмотрения дела судом, которое он не смог предъявить в связи с отключением сотового телефона на время судебного заседания.

Кроме того, он неоднократно сообщал об отсутствии у него хулиганских побуждений. Не отрицая нанесение побоев потерпевшему, указывает о своем заблуждении относительно участия последнего в СВО в действительности. Полагал, что ЦАА на фоне поддержки российским обществом данной операции злоупотребляет этим, пытаясь выставить себя в более выгодном положении. Эти же показания в части заблуждения подтверждал и потерпевший. Раскаиваясь в причинении побоев, считает, что должен нести за них административную ответственность.

Также оспаривает нахождение в состоянии алкогольного опьянения, которое необоснованно признано отягчающим наказание обстоятельством. Не отрицая употребление алкоголя перед исследуемыми событиями, считает, что это состояние не явилось причиной его неподобающего поведения. Данные им показания указывают на то, что он всё помнил, существенных противоречий с показаниями потерпевшего не имелось. В этих показаниях он не сообщал о влиянии употребления алкоголя на его поведение. Кроме того, медицинское освидетельствование проведено не было, а исходя из требований Приказа МЗ РФ № 933н один лишь факт употребления алкоголя не может свидетельствовать о наличии опьянения. Каких-либо клинических признаков опьянения в виде шаткости походки, неразборчивости речи установлено не было и в приговоре не отражено.

Не соглашаясь с действиями в составе группы лиц, отмечает, что ему не было известно о том, ощущалось ли ФИО1 его присутствие и нанесение побоев, утверждает, что не видел нанесения ФИО1 побоев потерпевшему, в связи с чем у него не имелось умысла и осознания своих действий как совершаемых группой лиц.

Просит приговор отменить, направить материалы дела в компетентные органы для решения вопроса о привлечении к административной ответственности за нанесение побоев.

Не соглашаясь с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, в апелляционной жалобе адвокат Пляскин Л.И. в интересах ФИО1 отмечает о допущении судом существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, неверной правовой оценки доказательств. Аналогично приводя положения ч. 3 ст. 20 УПК РФ о делах частно-публичного обвинения, указывает на обращение ЦАА 

<

Дата> в правоохранительные органы с заявлением по факту хищения его сотового телефона и о привлечении виновных в этом лиц, аналогичные обстоятельства были изложены в телефонном сообщении. О привлечении к уголовной ответственности по факту нанесения побоев ЦАА не обращался. Полагает незаконным вывод суда о признании заявления ЦАА от 

<

Дата> о привлечении ФИО2 и ФИО1 по ст. 116 УК РФ, представленного в судебном заседании, не противоречащим нормам уголовного и уголовно-процессуального закона. Оспаривая этот вывод, отмечает, что 

<

Дата> ФИО1 было предъявлено обвинение по ст. 116 и ч. 1 ст. 161 УК РФ. Учитывая частно-публичный характер обвинения по ст. 116 УК РФ, потерпевший был обязан обратиться с соответствующим заявлением до 

<

Дата>. ЦАА не был лишен возможности обратиться с данным заявлением вплоть до 

<

Дата>, то есть до момента убытия на СВО, в том числе в адрес прокуратуры района. Вывод суда о якобы обращении с заявлением 

<

Дата> именно ЦАА является незаконным. Более того, в связи с тем, что ЦАА является военнослужащим и находится в зоне СВО, то заявление от него в адрес суда направляется через строевую часть или по иному официальному каналу. Суд принял заявление, поступившее не в адрес суда, а в адрес органа внутренних дел, в виде копии. Указание суда о регистрации заявления в установленном порядке также не соответствует закону, так как заявление о преступлении регистрируется в соответствующем журнале, о чем заявителю выдается уведомление. Однако оспариваемое заявление не содержит сведений о его регистрации в КУСП. Также суд не допросил сотрудника полиции, которым принято указанное заявление, не выяснено, каким образом поступило заявление. Утверждение суда о наличии рукописного текста и подписи, которые принадлежат потерпевшему, является надуманным. Суд в нарушение ст. 15 УПК РФ утратил объективность при рассмотрении уголовного дела, занимая позицию обвинения, приняв в качестве доказательства документ, происхождение которого, равно как и составившее его лицо, установлено не было. Суд не обладает познаниями в области почерковедения, а потому не может и не вправе делать вывод и сличение почерка и подписи.

Не согласен с выводом суда о совершении ФИО1 преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, из хулиганских побуждений, поскольку он нанес удар ЦАА в связи с оскорблениями в свой адрес, что подтверждает ФИО2. При таких обстоятельствах суд неверно сослался на разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 45 от 15 ноября 2007 года, признавая действия ФИО1 совершенными из хулиганских побуждений, и не имел оснований для вывода об отсутствии повода к совершению преступления в виде высказанных ЦАА оскорблений. При этом обстоятельства и характер высказанных оскорблений в адрес ФИО1 не были выяснены. Считает, что само по себе оскорбление чести и достоинства не может быть расценено как незначительный повод или отсутствие такового. ФИО1 сообщил, что высказанное ему оскорбление явилось для него обидным. По этой же причине действия ФИО1 и ФИО2 не могут быть оценены как совершенные группой лиц, поскольку достоверно установлено, что нанесение побоев со стороны ФИО2 имело место до конфликта между ЦАА и ФИО1, нанесение ударов ФИО1 ЦАА не было связано с умыслом и намерениями ФИО2, а было обусловлено иными причинами (оскорблением). Кроме того, лица, действуя группой лиц, должны действовать с целью реализации единого для себя преступного умысла, их действия направлены на достижение единого результата. Однако в данном случае у суда не было оснований для признания в действиях обоих лиц наличия отягчающего обстоятельства. Таким образом, в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления.

Также считает, что не была доказана вина ФИО1 в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 161 УК РФ, так как открытого хищения имущества ЦАА он не совершал, в обоснование чего приводит и толкует фактические обстоятельства преступления со ссылкой на показания ФИО1.

Судом не оценено, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ, совершается с прямым умыслом при осознании лицом общественной опасности своих действий и возможности распорядиться похищенным. Фактически приговор основан на том, что в момент обыска у ФИО1 телефон потерпевшего был обнаружен в коробке. Не доказан и вывод суда о попытках ФИО1 получить доступ к системе «Госуслуги» при использовании браузера в момент пользования телефоном. Суд принял во внимание показания потерпевшего, но не учел, что он находился в рассматриваемый период в состоянии опьянения, что не оспаривал.

Кроме того, считает нарушенным уголовный закон при назначении наказания. Отмечает, что суд, отменяя ФИО1 условное осуждение по приговору от 

<

Дата>, не учел его осуждение по этому приговору за совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, тогда как уголовный закон разделяет правовой режим лиц, совершивших преступления в период совершеннолетия и несовершеннолетних. Судом была дана правовая оценка данной судимости в момент вынесения приговора от 

<

Дата>. С учетом положений ч. 4 ст. 74 УК РФ у суда отсутствовали основания отменять условное осуждение по приговору от 

<

Дата> и присоединять это наказание к настоящему приговору.

При определении режима отбывания наказания суд, оценив личность ФИО1, который характеризуется с положительной стороны, имеет постоянное место жительства и работу, а также родственников, имеющих заболевания, назначил отбывание наказания в колонии общего режима, сославшись лишь на факт предыдущего осуждения, тем самым фактически признавая в его действиях рецидив преступлений, что недопустимо и не соответствует положениям п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

Обжалуя приговор, в апелляционной жалобе потерпевший ЦАА считает его несправедливо постановленным в отношении ФИО2. Отмечает, что неоднократно пояснял об отсутствии у него к ФИО2 каких-либо претензий. ФИО2 принес публичные извинения, добровольно возместил моральный вред в размере 15000 рублей, после произошедшего они примирились. К ответственности ФИО2 привлекать не желает. Полагает, что ФИО2 нанес ему побои в связи с заблуждением относительно действительности его участия в СВО, выкрикивая слова «враг народа» и считая противником СВО, при этом явно не имея хулиганских побуждений. Убедившись в противоположном, ФИО2 сразу раскаялся и загладил вред. Размер компенсации убеждает в искренности его раскаяния.

Также обращает внимание, что 

<

Дата> сотрудник полиции ЛЮЮ через мессенджер убедила его написать заявление на ФИО2, пояснив, что это поможет ему избежать лишения свободы. Скриншоты переписки были направлены ФИО2, которому также он направил заявление о примирении с ним. Однако ФИО2 не смог предоставить это заявление в суд в связи с доставкой сообщения в день судебного заседания, так как телефон ФИО2 был выключен на время заседания.

Просит приговор отменить с освобождением ФИО2 от ответственности. 

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Тупицин А.А. полагает приговор законным и обоснованным, в связи с чем просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Вопреки доводам жалоб виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений нашла свое подтверждение в исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана полная, объективная и всесторонняя оценка. Такая же оценка была дана судом и всем доводам стороны защиты, которые по своей сути аналогичны доводам, которые приводятся в апелляционных жалобах. Действия осужденных квалифицированы правильно.

В основу обвинительного приговора судом были положены показания самих ФИО1 и ФИО2, показания потерпевшего ЦАА, свидетелей СЕВ. и КДА.; протоколы осмотров мест происшествий, обыска; СМЭ потерпевшего, ФИО1 и ФИО2, а также другие доказательства.

Несмотря на занятую ФИО1 и ФИО2 в суде первой инстанции противоречивую позицию, нанесение ими побоев ЦАА из хулиганских побуждений, а также совершение ФИО1 открытого хищения сотового телефона потерпевшего нашло свое полное подтверждение.

Так, ФИО2, в том числе на допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, пояснял о том, что, находясь в состоянии сильного алкогольного опьянения, в ходе словесного конфликта с ранее ему не знакомым ЦАА на тему СВО нанес ему удар кулаком, после чего ЦАА оказался на земле в лежачем состоянии, а он, встав на колени над ним, нанес ему еще несколько ударов кулаками в лицо и ударил ногой по ноге. После того, как к ним подошли ФИО1 и КДА, он, не давая ЦАА встать, сообщил им о своих предположениях, что ЦАА не участник СВО, тогда КДА ушел, а ФИО1 остался и продолжил начатый им спор. Он не видел нанесение ФИО1 побоев ЦАА, но видел, что тот взял у ЦАА телефон и выключил на нем музыку. В какой-то момент к ним подошла СЕВ, они успокоились и по ее требованию разошлись, ЦАА ушел с неизвестными лицами. По дороге ФИО1 показал ему телефон, а он, понимая, что этот телефон принадлежит ЦАА сказал ФИО1 выкинуть его, что тот и сделал.

ФИО1 пояснял, что когда он и КДА подходили к ФИО2 и ЦАА, видел, как ФИО2 наносил удары находящемуся на земле ЦАА и говорил, что он предатель Родины. Последний в качестве опровержения слов ФИО2 достал военный билет, который он (ФИО1) посмотрел и запомнил фамилию. ФИО2 продолжал себя агрессивно вести, но уже в связи с высказыванием потерпевшим нецензурной брани в их адрес, за что он (ФИО1) нанес один удар ладонью по щеке ЦАА. Поскольку ФИО2 требовал у ЦАА выключить музыку на телефоне и тот сделать этого не мог, он потребовал передать ему телефон, на что ЦАА передал заблокированный телефон, в связи с чем он вновь передал ему телефон для разблокировки, после чего выключил музыку, а телефон оставил себе. После этого, когда они с ФИО2 шли по улице одни, вспомнил про телефон и пояснил об этом ФИО2, который сказал избавиться от телефона. Однако он выкинул только чехол, а телефон принес домой. Когда он проснулся, то хотел вернуть телефон, но не успел, так как пришли сотрудники полиции, и он спрятал телефон на балконе, откуда он был изъят в ходе обыска.

При этом на предварительном следствии ФИО1 признавал вину и в нанесении побоев из хулиганских побуждений, и в совершении грабежа.

Оснований для признания приведенных показаний осужденных недопустимыми у суда не имелось, поскольку как в ходе допросов на предварительном следствии, так и в судебном заседании участвовали их защитники, иные условия их проведения также были соблюдены.

Таким образом, суд в приговоре обоснованно отметил то обстоятельство, что позиция ФИО2 и ФИО1 изменялась в зависимости от развития судебно-следственной ситуации, что обусловлено их непосредственной заинтересованностью в исходе дела с целью смягчения своей ответственности, а потому правильно признал их показания достоверными только в той части, которая не противоречит показаниям потерпевшего и другим доказательствам.

Кроме того, ФИО1 и ФИО2 на момент совершения преступлений были знакомы длительное время и находились в приятельских отношениях, что подтверждает указанный вывод, тогда как ЦАА ни с кем из них до этого знаком не был и оснований для оговора не имел.

Из оглашенных показаний ЦАА на предварительном следствии, в том числе в ходе очной ставки с ФИО1, следует, что, находясь около ночного клуба «

<

данные изъяты>», он подошел к ФИО2 и спросил, где можно купить сигареты. К ним также подошел ФИО1, показал ему на карте местонахождение магазина, куда ФИО2 его согласился проводить. По пути в магазин и обратно они разговаривали на разные темы, в основном про военную службу, и он рассказал ФИО2, что участвовал в СВО и получил ранение ноги. В какой-то момент впереди них оказались ФИО1 и еще один незнакомый молодой человек (КДА), тогда ФИО2 стал останавливать его и кричать им, что он предатель Родины, после чего ударил его кулаком в лицо. От удара он упал полубоком на землю с опорой на одну руку. К ним подошли ФИО1 и КДА, и когда он пытался подняться, ФИО2 нанес ему еще 2-3 удара в лицо и голову. КДА хотел остановить ФИО2, но тот оттолкнул его, и КДА ушел. ФИО1 также стал спрашивать его, предатель ли он, на что он показал свой военный билет и ранение на ноге, но ФИО2 и ФИО1 ему не поверили. У него на сотовом телефоне марки «

<

данные изъяты> играла музыка, которую ФИО1 приказал выключить, после чего выхватил телефон и потребовал от него пароль, чтобы проверить его данные. В это же время ФИО2 нанес ему еще несколько ударов, после чего он продиктовал пароль ФИО1, который стал просматривать содержимое телефона, убрал его куда-то, затем подошел к нему и также нанес 2 удара кулаком в лицо и голову. После этого он ушел на вокзал, где с сотрудником полиции позвонил на свой номер телефона, но он уже был недоступен. Сотовый телефон оценивает в 56000 рублей, что для него существенно, на телефоне был чехол, ценности для него не представляющий. 

<

Дата> в ходе осмотра следователем телефона в истории браузера были найдены поисковые запросы номера банковской карты и ссылки на сайты ПСБ, Сбербанк, ВТБ, которые он не выполнял. Кроме того, телефон был разблокирован.

Об оскорблениях ФИО1 и ФИО2 ЦАА не пояснял ни в одних показаниях.

Изложенные потерпевшим обстоятельства полностью опровергают противоречивую позицию обоих осужденных как относительно мотива их действий при нанесении побоев, так и позицию ФИО1 об отсутствии у него корыстных намерений при завладении телефоном. При этом после оглашения показаний ЦАА ФИО2 их не оспаривал, а ФИО1 выразил несогласие только с количеством нанесенных им ударов.

Вывод суда о том, что осужденные использовали малозначительный повод для нанесения ЦАА побоев, то есть действовали из хулиганских побуждений, аргументирован надлежащим образом и убедительно, а потому уместным является приведение в приговоре разъяснений Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении Пленума № 45 от 15 ноября 2007 года.

Из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что он являлся непосредственным очевидцем применения насилия ФИО2 к потерпевшему, что он пытался пресечь, но не смог. Также видел, как в какой-то момент потерпевший, находясь в положении полусидя, смотрел на рядом стоящего ФИО1, который агрессивно выражался в его адрес нецензурной бранью, в связи с чем он понял, что тот тоже ударил потерпевшего. И ФИО2, и ФИО1 в момент описываемых событий находились в состоянии алкогольного опьянения. Об оскорблениях со стороны ЦАА Свидетель №1 не пояснял.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ФИО1, ссылаясь в оправдание своих противоправных действий на факт оскорбления ЦАА, смысловое значение якобы высказанных им слов привел только в суде и не пытался выяснить его, а также сам повод для оскорбления, непосредственно у потерпевшего на очной ставке, что свидетельствует о несоответствии этих показаний действительности и, соответственно, надуманности доводов жалобы в этой части его защитника Пляскина.

Кроме того, достоверность показаний осужденных в части оскорбления их достоинства ЦАА как действительного повода нанесения ему побоев, представляется сомнительной исходя из внезапности нападения со стороны ФИО2, подавления воли к сопротивлению, численного превосходства ФИО2 и ФИО1 над ним, характера примененного ими насилия и иных действий, которые потерпевший воспринимал как совместные с их стороны.

Сам потерпевший провоцирующих действий не совершал, а возникшие у осужденных подозрения в его словах об участии в СВО и получении ранения как повод для его избиения свидетельствуют именно о хулиганском мотиве. Недоверие словам незнакомого человека в такой ситуации само по себе не может являться личной неприязнью и поводом для совершения преступления против его личности. Возможные ответные действия со стороны потерпевшего хулиганский мотив у лиц, изначально спровоцировавших конфликт, не исключают.

Совершенные ФИО1 действия с сотовым телефоном ЦАА также не дают никаких оснований усомниться в их корыстном характере. В наличии у потерпевшего статуса военнослужащего ФИО1 убедился, когда ознакомился с его военным билетом, соответственно истребование у него пароля от телефона для проверки его личных данных являлось только предлогом. Кроме того, если бы он действительно случайно оставил телефон у себя и обнаружил его только тогда, когда потерпевший уже ушел, он мог сразу сообщить ФИО2 о том, что желает его вернуть и не делать вид, что выбрасывает его в кусты. При отсутствии корыстных намерений у ФИО1 не было никакой необходимости в посещении с сотового телефона ЦАА интернет-сайтов банков и «Госуслуги», задавать вопросы о том, как узнать номер карты, вместо чего он мог позвонить кому-нибудь из списка контактов и сообщить о телефоне. Объяснить эти действия осужденный не смог. Равным образом ФИО1 не имел препятствий в выдаче телефона прибывшим к нему домой сотрудникам полиции, но предпочел его спрятать, вследствие чего телефон был изъят только в ходе обыска.

Довод жалобы защитника Пляскина о том, что браузер для просмотра обнаруженных на телефоне сайтов мог использовать сам ЦАА, который этого не помнит в силу алкогольного опьянения, неубедителен, поскольку необходимости и времени для этого у него в момент конфликта не имелось. Номер своей банковской карты он мог посмотреть на ней самой.

Каких-либо сомнений во вменяемости осуждённых не имеется.

При назначении наказания осужденным суд в соответствии со ст.ст. 60 и 67 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные, характеризующие их личности, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, характер и степень фактического участия каждого из них в преступлении, предусмотренном ст. 116 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств за каждое из совершенных преступлений судом учтены в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины и раскаяние на стадии предварительного следствия, принесение извинений потерпевшему, состояние здоровья его близких родственников, а за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ – возмещение ущерба потерпевшему путем изъятия и возврата похищенного телефона.

Смягчающим наказание ФИО2 обстоятельством судом в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано совершение действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, в виде передачи денежных средств, а на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание им вины и раскаяние в содеянном на стадии предварительного следствия, принесение извинений потерпевшему, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и отсутствие судимости.

Каких-либо иных смягчающих наказание осужденным обстоятельств судом не установлено, стороной защиты они не указаны. Суд апелляционной инстанции таковых также не находит.

Вопреки доводам жалоб преступление, предусмотренное ст. 116 УК РФ, было правильно установлено судом как совершенное в составе группы лиц. Данная форма соучастия в преступлении не предполагает наличие предварительного сговора, но предполагает наличие для одного лица очевидного совершения противоправных действий другим лицом, к которым он присоединяется.

Установлено, что непосредственно перед применением насилия к ЦАА ФИО2 привлек внимание КДА и ФИО1, высказывая им ничем не подтвержденные сомнения в участии потерпевшего в СВО и совершении предательства, то есть, реализуя свой умысел на нанесение побоев из хулиганских побуждений, искал с их стороны поддержку. КДА участвовать в преступлении не пожелал и предпринял неудачные попытки отговорить от него ФИО2, а ФИО1, которому повод и характер действий ФИО2 были очевидны, своим поведением поддержал их и, используя тот же надуманный повод, нанес ЦАА удары, причем уже после ознакомления с содержанием его военного билета.

Таким образом, и ФИО2, и присоединившийся к нему ФИО1 действовали с единым умыслом, направленным на избиение потерпевшего, соответственно вывод суда о совершении этого преступления в составе группы лиц и признание этого обстоятельства на основании п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обоим наказание, являются правильными.

Также суд апелляционной инстанции считает правильным и в достаточной степени мотивированным решение суда о признании каждому из осужденных отягчающим наказание обстоятельством на основании ч. 1.1 ст. 63 УК РФ совершение ими преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя. Факт влияния алкогольного опьянения на свое поведение подтвердили и сами осужденные на допросах в судебном заседании, причем ФИО2, вопреки доводам его жалобы, высказался об этом в категоричной форме. Сами по себе характер и обстоятельства совершения преступления не позволяют в этом усомниться. Свидетели КДА и СЕВ также показывали, что ФИО2 и ФИО1 были в состоянии опьянения, вели себя агрессивно. Проведение медицинского освидетельствования, о котором указывает в своей жалобе ФИО2, по уголовным делам данной категории для установления факта опьянения обязательным не является.

В действиях ФИО1, вопреки доводам его защитника Пляскина, рецидив преступлений судом не устанавливался.

Все выводы суда, касающиеся назначения осужденным наказания, в том числе об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (применительно к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 161 УК РФ), ст.ст. 64, 53.1 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также невозможности сохранения ФИО1 условного осуждения по приговорам Борзинского городского суда от 

<

Дата> и 

<

Дата>, его отмене на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ и назначении ему окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, мотивированы убедительно.

То, что ФИО1 

<

Дата> был осужден за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, было учтено при назначении ему наказания этим приговором, и при решении вопроса об отмене или сохранении условного осуждения на основании ст. 74 УК РФ это обстоятельство значения не имеет. Стойкая склонность ФИО1 к совершению преступлений и продолжение их совершения в период условного осуждения по двум приговорам, причем с неисполнением возложенной обязанности, свидетельствуют о невозможности его исправления без реального отбывания лишения свободы.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с назначением судом наказания ФИО2 в виде ограничения свободы, и с учетом того, что преступление было совершено им в ночное время, помимо подлежащих обязательному установлению ограничений находит правильным установление ему ограничения на выход из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 06 часов.

Таким образом, назначенные ФИО1 и ФИО2 наказания суд апелляционной инстанции находит справедливыми, соразмерными содеянному и их личностям, полностью отвечающими требованиям ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ.

Вопреки доводам адвоката Пляскина вывод суда о назначении ФИО1 вида исправительного учреждения для отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима, а не в колонии-поселении, мотивирован надлежащим образом в соответствии с требованиями п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований не согласиться с ним суд апелляционной инстанции не находит. Указание в описательно-мотивировочной части приговора о том, что судом применяется п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, тогда как по предыдущему приговору от 

<

Дата> категория совершенных ФИО1 преступлений была изменена в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ с категории тяжких на среднюю, является очевидной опечаткой, которая на правильность выводов суда не влияет.

Зачет периодов содержания осужденного под стражей и под домашним арестом (в том числе по приговору от 

<

Дата>) в срок наказания обоснованно произведен в соответствии с п. «б» ч. 3.1 и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств правильно разрешена судом в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Вопрос о процессуальных издержках, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам ФИО1 и ФИО2 по назначению, решен судом в соответствии с требованиями закона (ст.ст. 131-132 УПК РФ) и обсуждался в судебном заседании с их участием. От участия защитников осужденные не отказывались, оснований для их освобождения от уплаты издержек не имелось, так как они находятся во взрослом, трудоспособном возрасте, и имущественно несостоятельными не являются.

Вместе с тем, в соответствии с ч.ч. 1-3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст.ст. 276 и 281 УПК РФ. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом изложенного доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности ФИО2 и ФИО1 суд в приговоре сделал ссылку на показания ФИО1 в качестве подозреваемого от 

<

Дата> (том № л.д. №), и в качестве обвиняемого от 

<

Дата> и 

<

Дата> (том № л.д. №), тогда как из протокола судебного усматривается, что эти показания в судебном заседании не исследовались.

Таким образом, указанные доказательства подлежат исключению из приговора.

Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает, что исключение данных доказательств не влияет на выводы о виновности осужденных в преступлениях, поскольку их совершение доказано другими исследованными доказательствами.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции не усматривает, и с доводами жалоб об этом согласиться не может.

В силу ч. 3 ст. 20 и ч. 3 ст. 147 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 116 УК РФ, действительно относятся к делам частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. Производство по таким делам ведется в общем порядке.

Вместе с тем, на потерпевшего при обращении в правоохранительные органы с сообщением о преступлении законом не возлагается обязанность дать правильную уголовно-правовую квалификацию действий, которые он считает преступными. Более того, в ряде случаев ее по объективным причинам невозможно дать и на стадии возбуждения уголовного дела лицами, уполномоченными принимать такое решение. Поводом для возбуждения 

<

Дата> настоящего уголовного дела послужило заявление ЦАА о том, что неизвестные лица похитили его сотовый телефон путем его избиения, то есть потерпевший изначально кратко изложил произошедшее, в том числе указал, что его избили, то есть нанесли побои, за что и просил привлечь этих лиц к уголовной ответственности. О причинах этих противоправных действий и мотивах, которыми они руководствовались, ему доподлинно известно не было, и устанавливать их, в том числе до обращения в полицию, он обязан не был. Исходя из этого уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, что не противоречит известным на тот момент обстоятельствам.

Таким образом, в приговоре обоснованно отмечена стабильная позиция потерпевшего на дальнейшей стадии предварительного следствия о том, что он был избит ФИО2 и ФИО1 по надуманному ими поводу, и выразил свое мнение о том, что хищение телефона ФИО1 не было связано с нанесением ему побоев, то есть согласился с квалификацией действий обоих именно по ст. 116 УК РФ, которая и была дана в ходе дальнейшего расследования дела. После этого на стадии судебного следствия потерпевший еще раз обратился с заявлением о привлечении ФИО2 и ФИО1 к уголовной ответственности по ст. 116 УК РФ, которое по объективным причинам было представлено государственным обвинителем только в виде копии. Вопреки доводам защитника Пляскина о том, что не установлено авторство указанного заявления и порядок его получения, а отсутствие у суда необходимых познаний не позволяло ему сделать вывод о том, что заявление подано именно ЦАА, при сравнении содержащихся в нем почерка и подписи с другими материалами уголовного дела, в том числе первоначальным заявлением потерпевшего, сомнений в его принадлежности ему не возникает. При этом из протокола судебного заседания следует, что ни адвокат Пляскин, ни другие участники процесса со стороны защиты авторство заявления не оспаривали, о проведении допросов и почерковедческой экспертизы не ходатайствовали. На самой копии заявления имеется входящий штамп ОМВД по 

<

адрес> с присвоенным номером, и поскольку уголовное дело по этим обстоятельствам уже было возбуждено и находилось на рассмотрении в суде, а потерпевший обратился с заявлением не лично, вынесение постановления о возбуждении нового уголовного дела не требовалось, талон-уведомление заявителю вручен быть не мог.

С учетом изложенного у органа предварительного следствия имелись все основания с учетом собранных доказательств в рамках расследуемого уголовного дела предъявить ФИО2 и ФИО1 обвинение по ст. 116 УК РФ без получения дополнительного заявления от ЦАА, а у суда – рассмотреть дело по данному обвинению по существу. Положения ч. 3 ст. 20 и ч. 3 ст. 147 УПК РФ, вопреки доводам стороны защиты, нарушены не были.

Доводы апелляционных жалоб ФИО2 и потерпевшего о заявлении последним на стадии предварительного следствия и в суде первой инстанции ходатайств о прекращении уголовного преследования ФИО2, и их игнорировании судом, действительности не соответствуют.

В суде первой инстанции ЦАА участия не принимал, вместе с тем из материалов уголовного дела следует, что он 

<

Дата> уведомлялся о судебном заседании помощником судьи по телефону, находящемуся в его пользовании, и получил в электронном виде копию постановления о назначении судебного заседания, что свидетельствует о наличии у него, несмотря на участие в боевых действиях, реальной возможности пользоваться сотовой связью и сетью «Интернет». Это же подтверждает направление им вышеуказанного заявления посредством мессенджера в ОМВД по 

<

адрес> 

<

Дата>.

В связи с выполнением требований ст. 217 УПК РФ ФИО2 достоверно знал абонентский номер сотового телефона ЦАА, и с этого момента (

<

Дата>) вплоть до вынесения 

<

Дата> приговора прошло 2 месяца. Более того, из представленного ФИО2 чека следует, что он выполнял денежный перевод ЦАА по тому же самому номеру телефона еще 

<

Дата>. Изложенное подтверждает возможность поддержания ими связи на протяжении практически всего периода предварительного следствия и судебного разбирательства.

Вместе с тем из материалов уголовного дела на обеих стадиях уголовного судопроизводства, в том числе из протокола судебного заседания, не следует, что потерпевшим следователю либо суду было заявлено ходатайство о прекращении уголовного преследования ФИО2 в связи с примирением.

Согласно ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ такая инициатива должна исходить исключительно от потерпевшего, являться добровольной и осознанной (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 июня 2013 года «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»), а основанием для принятия соответствующего решения являются, среди прочего, полное возмещение причиненного вреда и состоявшееся примирение.

Таким образом, данные в ходе допроса на предварительном следствии 

<

Дата> потерпевшим показания об отсутствии у него претензий к ФИО2 и его прощении не тождественны добровольному и осознанному заявлению о прекращении уголовного преследования, которое подлежало бы обсуждению с принятием по нему того или иного решения.

Направление потерпевшим такого ходатайства через подсудимого законом не предусмотрено, но даже о наличии у него в сотовом телефоне заявления ЦАА от 

<

Дата>, которое им приложено к своей апелляционной жалобе, ФИО2 ни до, ни во время судебного заседания, которое с перерывами длилось почти весь день 

<

Дата>, не заявил, что ставит под сомнение сам факт написания потерпевшим этого ходатайства именно 

<

Дата>, а не после вынесения приговора для приобщения к жалобе на него.

Уважительных причин, по которым ФИО2 за весь обозначенный период времени, причем имея возможность пользоваться помощью адвоката, не мог договориться с потерпевшим о направлении им в установленном порядке следователю или суду заявления о прекращении уголовного преследования (с соблюдением условий добровольности и осознанности), суд апелляционной инстанции не усматривает. Его довод о том, что он не смог предъявить заявление ЦАА по причине отключения сотового телефона на время судебного заседания, неубедителен.

Помимо этого стоит отметить, что доводы жалобы потерпевшего полностью повторяют позицию ФИО2 как относительно обстоятельств совершения преступления (якобы искреннего заблуждения в участии ЦАА в СВО), так и относительно невозможности передачи его заявления суду по указанной выше причине, что ему ни от кого, кроме как от ФИО2, известно быть не могло.

Анализируя изложенное в совокупности со сведениями о том, что к ЦАА обращался отец ФИО1 и просил изменить показания, что, причем, происходило возле дома, где он живет, о чем он сообщил на допросе 

<

Дата>, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изложенное потерпевшим в своей жалобе заявление о прекращении уголовного преследования ФИО2 в связи с примирением сторон не является добровольным, свободно выраженным и осознанным волеизъявлением.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что по смыслу ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ прекращение уголовного дела (преследования) в отношении лица, обвиняемого в совершении преступлений небольшой или средней тяжести, не является обязанностью суда, следователя или дознавателя, а принимается с учетом совокупности установленных обстоятельств, обозначенных в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 июня 2013 года.

Таким образом, принимая во внимание изложенное, а также конкретные обстоятельства уголовного дела, в том числе личность ФИО2, совершение им в состоянии алкогольного опьянения в ночное время из хулиганских побуждений группой лиц преступления против личности и отсутствие свободно выраженного волеизъявления потерпевшего, суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы потерпевшего не находит оснований для освобождения ФИО2 от уголовной ответственности в связи с примирением.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор 

<

данные изъяты> городского суда 

<

адрес> от 

<

Дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Исключить из приговора как доказательства виновности ФИО2 и ФИО1 протоколы допросов ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого от 

<

Дата>, 

<

Дата> и 

<

Дата> (том №, л.д. №, №, №).

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2, адвоката Пляскина Л.И в интересах осужденного ФИО1 и потерпевшего ЦАА. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (

<

адрес>), через суд, постановивший приговор.

Кассационная жалоба подается в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в этой кассационной жалобе.

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: А.В. Жуков