Дело № 12-64/2020

РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

09 сентября 2020 года г. Шимановск

Шимановский районный суд Амурской области в составе:

председательствующего судьи Скрастиной И.С.,

при секретаре ФИО2,

с участием представителя гражданина КНР Чжана Гочуня – адвоката Аленина А.Н., имеющего регистрационный № в реестре адвокатов Амурской области, 

<

данные изъяты>

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу представителя гражданина КНР Чжана Гочуня - адвоката ФИО4 на постановление начальника ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении в отношении:

Чжана Гочуня, 

<

данные изъяты>,

по факту совершения им правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением начальника ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № гражданин КНР Чжан Гочунь привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, защитник гражданина КНР Чжана Гочуня – адвокат ФИО4 обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление отменить, производство по делу прекратить в виду отсутствия события административного правонарушения. В обоснование жалобы указал, что ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 30 минут в помещении кафе «Харбин», расположенном по адресу: 

<

адрес>, должностными лицами ОВМ МО МВД России «Шимановский», в отношении гражданина КНР Чжана Гочуня, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, были составлены два протокола об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ и ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ. Указанные процессуальные действия совершены должностными лицами ОВМ МО МВД России «Шимановский» со значительными нарушениями действующего законодательства РФ, исключающими производство по делу об административном правонарушении. Так, по версии должностных лиц ОВМ МО МВД России «Шимановский» объективная сторона административного правонарушения, совершенного Чжаном Гочунем, состояла в том, что он, имея коммерческую визу, незаконно осуществлял трудовую деятельность - протирал плитку для укладки танцпола в помещении кафе «Харбин». Вместе с тем, из объяснений Чжана Гочуня, данных им ДД.ММ.ГГГГ при составлении указанных протоколов о привлечении его к административной ответственности, следует, что он приехал в г. Шимановск ДД.ММ.ГГГГ по просьбе своего брата для того, чтобы проконтролировать работы по ремонту ресторана «Харбин». Помыть пол его попросил друг - Назир, осуществлявший работы по ремонту ресторана. Чжан Гочунь в трудовых отношениях, ни с кем не состоял, денег ему за его помощь никто не платил. В тот же день (ДД.ММ.ГГГГ) Чжан Гочунь покинул г. Шимановск. Учитывая указанные обстоятельства, принимая во внимание безвозмездный характер оказания помощи, оснований полагать, что Чжан Гочунь осуществлял незаконную трудовую деятельность, у должностных лиц не имелось. Следовательно, в действиях Чжана Гочуня отсутствует событие административного правонарушения. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. В указанном случае, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению. Кроме того, в один день – ДД.ММ.ГГГГ, в одно и тоже время - в 09 часов 30 минут, за одно и тоже деяние - протирание плитки для укладки танцпола, Чжан Гочунь был дважды подвергнут административным наказаниям по разным статьям КоАП РФ (по ч 2 ст. 18.8 КоАП РФ и по ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ). Указанные решения приняты должностными лицами ОВМ МО МВД России «Шимановский», в нарушение ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ, в соответствии с которой никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение. Копия оспариваемого постановления, в нарушение ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ, Чжан Гочуню не выдавалась, в адрес его пребывания на территории РФ – не направлялась.

Представитель гражданина КНР Чжана Гочуня - адвокат ФИО4 доводы жалобы поддержал в полном объеме и по тем же основаниям, просит суд отменить обжалуемое постановление, а производство по делу прекратить в виду отсутствия состава правонарушения. Дополнительно указал, что объектом состава административного правонарушения, закрепленного в комментируемой статье, являются общественные отношения, возникающие в связи осуществлением иностранным гражданином правил пребывания (проживания) в Российской Федерации. Объективная сторона рассматриваемого состава административного правонарушения характеризуется противоправным деянием (действием или бездействием), выразившемся в нарушении: правил въезда в Российскую Федерацию; правил пребывания (проживания) в Российской Федерации, т.е. въезд в Российскую Федерацию в нарушение правил миграционного учета, передвижения или выбора места пребывания или жительства, транзитного проезда через территорию Российской Федерации; обязанностей по уведомлению о подтверждении своего проживания в Российской Федерации, когда это установлено федеральным законом. Порядок въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан регламентируется Главе 4 Федерального закона от 15 августа 1996 №114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Под режимом пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан следует понимать совокупность установленных действующим миграционным законодательством правил, касающихся правил въезда на территорию Российской Федерации, регистрации по месту пребывания и месту жительства (миграционному учету), выбора места пребывания или жительства, правил передвижения, правил транзитного следования через территорию Российской Федерации. Субъектом рассматриваемого состава административного правонарушения являются исключительно иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-ти летнего возраста. Субъективная сторона - характеризуется прямым или косвенным умыслом. Особенностью состава рассматриваемого административного правонарушения является цель правонарушения. Цель въезда в Российскую Федерацию иностранного гражданина определяет вид визы, выдаваемой указанному лицу, которые могут быть: дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица (ст. 25.1 Федерального закона от 15 августа 1996 года №114-ФЗ). Чжану Гочуню выдана многократная коммерческая виза, для целей пребывания в РФ, связанных с осуществлением коммерческой деятельности (заключением договоров, осуществлением контроля за качеством выполнения работ, соблюдением условий соглашений и т.п.). Преследуя цель въезда в РФ, Чжан Гочунь прибыл ДД.ММ.ГГГГ в г. Шимановск, для осуществления контроля за ходом выполнения ремонтных работ в помещении кафе «Харбин». В соответствии с положениями ст. ст. 26.1-26.2 КоАП РФ, предметом доказывания по делу являются обстоятельства, изложенные как обстоятельства правонарушения в протоколе об административном правонарушении, предусмотренные ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ, а также событие административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ), вмененного Чжану Гочуню по протоколу об административном правонарушении. Из объяснения иностранного гражданина, данного заявителем ДД.ММ.ГГГГ, следует, что трудового договора либо гражданско-правового соглашения об оказании платных услуг Чжан Гочунь ни с кем не заключал, оплаты за «протирание плитки танцпола» ни от кого не получал, совершенное им деяние заключалось в оказании безвозмездной помощи его знакомому, и связано с осуществлением заявленной цели пребывая в РФ. Приглашающей организацией Чжан Гочунь назвал ООО «Гранд-Экспресс», основным видом деятельности которого, является деятельность туристических агентств, а среди дополнительных видов отсутствует деятельность по трудоустройству иностранных граждан в РФ. Доказательства обратного при привлечении Чжана Гочуня к административной ответственности, должностными лицами МО МВД РФ России «Шимановский» не устанавливались, не исследовались и не оценивались. Из протокола об административном правонарушении не следует, что в период пребывания на территории Российской Федерации иностранный гражданин, фактически, не осуществлял деятельность, соответствующую заявленной им цели въезда, следовательно, факт осуществления заявителем деятельности не соответствующей заявленной цели пребывания в РФ не доказан, а событие административного правонарушения отсутствует.

Чжан Гочунь и должностное лицо ОВМ МО МВД России «Шимановский» на рассмотрение жалобы не явились, о времени и месте ее рассмотрения уведомлены надлежащим образом.

В связи с отсутствием обязанности лица, в отношении которого вынесено постановление и должностного лица, уполномоченного на рассмотрение дела об административном правонарушении, присутствовать на рассмотрении жалобы, на основании п. 4 ч. 2 ст. 30.6 КоАП рассмотрение жалобы проводится в отсутствии указанных лиц.

Изучив жалобу заявителя, материалы дела, а также проверив с учетом положений ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ дело в полном объеме, прихожу к следующим выводам. 

В соответствии с ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, выразившееся в несоответствии заявленной цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в Российской Федерации деятельности или роду занятий, влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

Объективная сторона указанного состава административного правонарушения, выражается в несоответствии фактически осуществляемых в период пребывания и проживания в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства или рода занятий заявленной цели въезда в Российскую Федерацию.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 Федерального закона от 15 августа 1996 года №114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» виза - выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и пребывание в Российской Федерации или транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве.

В соответствии с ч. 3 ст. 25.1 названного Закона виза содержит следующие сведения: фамилию и имя иностранного гражданина или лица без гражданства (написанные буквами русского и латинского алфавитов), их дату рождения, пол, гражданство (подданство), номер документа, удостоверяющего личность указанного иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве, их фотографическое изображение (за исключением визы, выданной федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел или его территориальным органом), дату выдачи визы, разрешенный срок пребывания указанного иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации, номер их приглашения на въезд в Российскую Федерацию либо соответствующего решения государственного органа, срок действия данной визы, цель поездки указанного иностранного гражданина или лица без гражданства, сведения о приглашающей организации (приглашающем физическом лице), кратность данной визы.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.6 Федерального закона от 15 августа 1996 года №114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации обыкновенные визы подразделяются на частные, деловые, туристические, учебные, рабочие, гуманитарные и визы на въезд в Российскую Федерацию в целях получения убежища, получения разрешения на временное проживание в Российской Федерации либо приема в гражданство Российской Федерации в соответствии с частью второй.1 статьи 14 Федерального закона от 31 мая 2002 года №62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации».

Согласно Перечню «Цели поездок», используемому при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденному приказом МИД России №19723А, МВД России №1048, ФСБ России №922 от 27 декабря 2003 года, иностранцам, въезжающим в Российскую Федерацию в целях осуществления деловых поездок, выдается деловая виза, если они прибывают в государственные и коммерческие структуры для участия в переговорах принципиального характера (совещаниях, консультациях, конференциях, симпозиумах, конгрессах) по торгово-экономическим вопросам, а также для повышения квалификации или на профессиональную переподготовку в научных учреждениях, российских совместных организациях, представительствах иностранных коммерческих, финансовых, банковских и других структур, аккредитованных при соответствующих российских министерствах и ведомствах; выдается коммерческая виза, если они прибывают в коммерческие структуры для решения конкретных коммерческих вопросов (проведения коммерческих переговоров, заключения контрактов или их продления, оказания коммерческих услуг), а также для участия в аукционах, выставках и других мероприятиях, имеющих коммерческий характер.

В соответствии с п. 3 ст. 30 Федерального закона от 25 июля 2002 года №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин или лицо без гражданства при въезде в Российскую Федерацию обязаны получить и заполнить миграционную карту. Форма миграционной карты, порядок ее использования и порядок финансирования мероприятий по обеспечению миграционными картами устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из п. 4 ст. 13 указанного Закона следует, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, перечисленных в подпунктах 1 - 12 пункта 4 статьи 13 данного Федерального закона.

Из системного толкования приведенных норм следует, что иностранный гражданин, въехавший в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, вправе осуществлять трудовую деятельности при условии соответствия заявленной цели въезда фактически осуществляемой деятельности и наличия разрешения на работу.

Основанием для привлечения гражданина КНР Чжана Гочуня к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ послужили результаты проверки режима пребывания, мест осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, в ходе которой ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 30 минут в помещении бывшего кафе «

<

данные изъяты>», расположенного по адресу: 

<

адрес>, выявлен гражданин КНР Чжан Гочунь, прибывший на территорию Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ по многократной коммерческой визе №, а на момент проверки осуществлял трудовую деятельность на указанном объекте, в котором производится ремонт, а именно протирал плитку для укладки танцпола, о чем старшим инспектором ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО1 составлен протокол № об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ (л.д. 103).

Постановлением начальника ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении Чжан Гочунь привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 000 рублей, который был оплачен ДД.ММ.ГГГГ по чек-ордеру от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 106).

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно п. 1 ст. 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода (осуществляющее сурдоперевод или тифлосурдоперевод), необходимыми для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 25.12 КоАП РФ к участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве переводчика не допускаются лица в случае, если они состоят в родственных отношениях с лицом, привлекаемым к административной ответственности, потерпевшим, их законными представителями, защитником, представителем, прокурором, судьей, членом коллегиального органа или должностным лицом, в производстве которых находится данное дело, или если он ранее выступал в качестве иных участников производства по данному делу, а равно если имеются основания считать это лицо лично, прямо или косвенно, заинтересованными в исходе данного дела.

Как следует из представленных материалов, на стадии возбуждения дел об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ перевод с русского на китайский и с китайского на русский языки осуществлен переводчиком ФИО6

Между тем согласно распоряжению начальника МО МВД России «Шимановский» о проведении внеплановой выездной проверки места пребывания (проживания) либо осуществления трудовой деятельности иностранных граждан № от ДД.ММ.ГГГГ ФИО5, ОУОО «Службы» в г. Шимановске УФСБ РФ по Амурской области ФИО6 назначен лицом, уполномоченным на проведение внеплановой выездной проверки объекта строительства по адресу: 

<

адрес> (бывшее кафе «Харбин»). При этом полномочия ФИО6 не ограничены лишь осуществлением перевода.

ФИО6 в составе других проводивших внеплановую выездную проверку лиц подписал акт проверки от ДД.ММ.ГГГГ, содержащий выводы о выявленных нарушениях миграционного законодательства, признанный доказательством по делу и оцененный лицами, ведущими производство по делу, по правилам статьи 26.11 КоАП РФ.

Таким образом, ФИО6 являлась должностным лицом, лично участвующим в сборе и закреплении доказательств по делу, осуществив тем самым производство по делу об административном правонарушении.

Имея указанный правовой статус по настоящему делу, ФИО6 одновременно не мог быть привлечен к участию в деле в качестве переводчика, который в силу приведенных выше процессуальных норм является самостоятельным участником производства по делу об административных правонарушениях с четко обозначенными правами и процессуальными обязанностями, заинтересованность которого в исходе дела не может ставиться под сомнение.

Наличие у одного лица разных правовых статусов по делу об административном правонарушении не может быть признано допустимым.

Допущенные процессуальные нарушения, свидетельствующие о допуске к участию в деле в качестве переводчика должностного лица административного органа, осуществляющего производство по делу, являются существенными, а полученные при таком нарушении доказательства в силу положений ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ - недопустимыми.

Такое разрешение дела не отвечает установленным статьей 24.1 КоАП РФ задачам производства по делам об административных правонарушениях и требованиям законности, предусмотренным статьей 1.6 КоАП РФ.

В силу положений ч. 1 и ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Доводы защитника Чжана Гочуня – адвоката ФИО4 об отсутствии в действиях гражданина КНР события инкриминируемого правонарушения и нарушения должностными лицами порядка привлечения к административной ответственности указанного лица не подлежат рассмотрению, поскольку собранные по делу доказательства судом признаются недопустимыми.

При таких обстоятельствах постановление начальника ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № в отношении гражданина КНР Чжан Гочуня по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ, подлежит отмене.

Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ, в отношении гражданина КНР Чжан Гочуня, подлежит прекращению на основании п. 3 ч. 1 статьи 30.7 КоАП РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено оспариваемое постановление.

Учитывая изложенное, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, суд 

РЕШИЛ:

Постановление начальника ОВМ МО МВД России «Шимановский» ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ № в отношении гражданина КНР Чжан Гочуня по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить.

Производство по данному делу об административном правонарушении прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесено постановление.

Решение может быть обжаловано в Амурский областной суд в течение 10 (десяти) суток со дня его вынесения, в окончательной форме.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный по адресу: 

<

адрес> порядке, установленном ст. 30.12 – 30.13 КоАП РФ.

Судья И.С. Скрастина