Председательствующий Дело № 10-2/2019

Сун-зу-ли Т.Ф. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

с. Кыра 20 февраля 2019 года

Кыринский районный суд Забайкальского края в составе:

председательствующего судьи Самохваловой Е.В., 

при секретаре Батурине И.А.,

с участием помощника прокурора Кыринского района Шульгина С.И.,

защитника адвоката Прониной Е.С., представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора Кыринского района, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней на приговор мирового судьи судебного участка № 51 Кыринского судебного района Забайкальского края от 07 декабря 2018 года, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, проживающий по адресу: 

<

адрес>, регистрации не имеющий, ранее судимый:

- 04.05.2008 года Железнодорожным районным судом г. Читы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 13.07.2010 г. условно досрочно;

- 31.08.2016 года Черновским районным судом г. Читы Забайкальского края по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года;

- 13.03.2017 года Центральным районным судом г. Читы Забайкальского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 4 года;

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Черновского районного суда г. Читы от 31.08.2016 и по приговору Центрального районного суда г. Читы от 13.03.2017, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание путем частичного сложения наказаний в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 07 декабря 2018 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 30 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу.

С осужденного ФИО1 взысканы в федеральный бюджет процессуальные издержки в размере 3300 рублей, выплаченные за участие в уголовном деле адвоката.

Заслушав мнение прокурора, объяснения осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Пронину Е.С., суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана.

Согласно приговору преступление совершено 31 января 2018 года в 

<

адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре мировым судьей.

В судебном заседании ФИО1 вину признал в полном объеме. 

В апелляционном представлении помощник прокурора Кыринского района Забайкальского края Шульгин С.И. не оспаривая доказанность вины, квалификацию действий осужденного, считает, приговор подлежащем изменению в сторону ухудшения положения осужденного в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости. Ссылается на то, что при назначении наказания судом учтено в качестве обстоятельства смягчающего наказание - полное возмещение имущественного ущерба. Вместе с тем, исходя из материалов уголовного дела, ФИО1 не возмещал ущерб потерпевшему, а похищенные им денежные средства и кастрюля были изъяты сотрудниками полиции. Считает, что указанное обстоятельство следует отнести к активному способствованию раскрытию и расследованию преступления, а не к возмещению причиненного ущерба. Необоснованное признание указанного смягчающего обстоятельства повлекло назначение ФИО1 несправедливого по своему размеру наказания вследствие чрезмерной мягкости, которое не восстановит социальную справедливость и не предотвратит совершение им новых преступлений. В связи с чем просит суд данный приговор изменить, при назначении наказания исключить из обстоятельств смягчающих наказание - полное возмещение причиненного ущерба. Наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ увеличить до 1 года 2 месяцев лишения свободы, согласно ст. 70 УК РФ окончательно определить 3 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором от 07.12.2018 года, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, и подлежащим отмене. Обращает внимание на то, что вину в совершении преступления он признал полностью в содеянном раскаялся. Так же считает, что при назначении наказания судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства: в частности суд не дал надлежащую оценку тому, что у него на иждивении находиться четверо малолетних детей, при этом он является единственным кормильцем семьи и назначенное наказание пагубно и сурово повлияет на условия жизни его семьи, потерпевшая сторона претензий к нему не имеет, так как ущерб возмещен в полном объеме, считает, что при наличии данных смягчающих обстоятельств суд должен был назначить наказание по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ, а не по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ либо при назначении размера и вида наказания применить ст. 64 УК РФ. Кроме того считает, что при решении вопроса об отмене условного осуждения возможно было применить положения ч. 4 ст. 74 УК РФ, так как преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, а преступления по которым он отбывает условное осуждение, относятся к категории преступлений средней тяжести. Так же осужденный ФИО1 выражает свое несогласие с постановлением мирового судьи от 09.11.2018 года, которым был прекращен особый порядок судебного разбирательства, считает данное постановление незаконным, необоснованным и немотивированным, так как потерпевший был согласен с рассмотрением уголовного дела в порядке особого судопроизводства, однако государственный обвинитель не согласился с рассмотрением дела в особом порядке, обосновав свое несогласие, тем, что согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы у ФИО1 выявлены признаки эмоционально-неустойчивого расстройства личности сопряженного с синдромом зависимости от опиоидов 2 стадии, и что он (ФИО1) не осознавал в полной мере суть заявленного им ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке. Однако из заключения судебно-психиатрической экспертизы следует, что обнаруженные у него признаки расстройства не столь значительны и не препятствуют в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Просит суд отменить приговор от 07.12.2018 года и постановление от 09.11.2018 года, назначить рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

В своих дополнениях от 27.12.2018 года к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 обращает внимание на то, что в соответствии с приговором Центрального районного суда г. Читы от 13.03.2017 года, наказание, назначенное приговором Черновского районного суда 31.08.2016 года постановлено исполнять самостоятельно, таким образом, с учетом продления испытательного срока на 1 месяц, испытательный срок по данному приговору истек 31.09.2018 года, в связи с чем отмену условного осуждения по данному приговору и присоединение наказания к назначенному наказанию считает незаконным и необоснованным.

В дополнениях от 14.12.219 ФИО1 обращает внимание на то, что в соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда, а не частично или полностью наказание назначенное судом по предыдущему приговору, таким образом, считает, что данное обстоятельство является основанием для отмены приговора. Также приводит доводы, указанные в ранее направленном в суд дополнении к апелляционной жалобе, об отмене постановления мирового судьи от 09.11.2018 года о прекращении особого порядка судебного судопроизводства, дополнительно указывая на то, что указанные государственным обвинителем обстоятельства, послужившие основанием для прекращения особого порядка судебного судопроизводства, свидетельствуют о том, что государственный обвинитель усомнился в выводах эксперта о вменяемости ФИО1, однако повторная судебно-психиатрическая экспертиза судом не проводилась. Кроме того доводы государственного обвинителя о не согласии с рассмотрением уголовного дела в порядке особого судопроизводства не указаны мировым судьей в данном постановлении.

В судебном заседании помощник прокурора Кыринского района Шульгин С.И. поддержал апелляционное представление, просил его удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы ФИО1 и дополнений к ней просил отказать, осужденный ФИО1 и его защитник –адвокат Пронина Е.С., в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали, настаивали на отмене приговора и постановления мирового судьи о 07.11.2018 года об отмене особого порядка судебного разбирательства и назначении заседания в общем порядке.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению.

Выводы мирового судьи о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления не оспаривались подсудимым в суде первой инстанции, не оспариваются в апелляционном представлении и апелляционной жалобе и дополнениях к ней, и основаны на показаниях, как самого осужденного, так и показаниях: потерпевшего Т.С.С. и свидетелей Л.И.А. и Т.Н.С. о хищении кастрюли, стоимостью 960 рублей и денежных средств в размере 4040 рублей, совершенном путем обмана продавца магазина «Техномир»; свидетелей Л.В.В., Т.А.В., Т.М.В. о том, что ДД.ММ.ГГГГ они совместно с ФИО1 приехали в 

<

адрес>, где ходили по магазинам, из одного магазина ФИО1 вышел с кастрюлей, содержание данных показаний в необходимом объеме приведено в приговоре мирового судьи, а также совокупности других приведенных в приговоре доказательств, не вызывающих сомнений в своей достоверности. 

Правильно установив фактические обстоятельства дела, мировой судья пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, и верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Выводы относительно квалификации действий осужденного в приговоре мотивированы, основаны на совокупности исследованных в суде доказательств. 

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в судебном заседании, являлась достаточной для признания ФИО1 виновным в инкриминируемом ему преступлении, мировой судья дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. 

Мировой судья обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей обвинения, Л.В.В., Т.М.В., Т.А.В., Л.И.А. и Т.Н.С. данных ими на предварительном следствии, которые давали последовательные показания, данные показания не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения ФИО1 преступлений и доказанность его вины, согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. 

При назначении наказания ФИО1 мировым судьей учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение причинённого ущерба, наличие на иждивении четырех малолетних детей, состояние его здоровья, то есть наличие хронического заболевания; отягчающее наказание обстоятельство: рецидив преступлений.

Кроме того при назначении наказания мировой судья принял во внимание тот факт, что Д.К.К., с которой ФИО1 состоит в фактических брачных отношениях, не работает, поскольку ухаживает за малолетними детьми и находиться в материальной зависимости от осужденного ФИО1 

В связи с чем доводы осужденного ФИО1 о том, что при назначении ему наказания не в полной мере мировым судьей были учтены обстоятельства смягчающие наказание и иные обстоятельства, связанные с условиями жизни его семьи, суд апелляционной инстанции находит не состоятельными.

Мировым судьей верно признано обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 рецидив преступлений, что, в свою очередь, препятствует, применению положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО1

Выводы мирового судьи о невозможности применения более мягкого вида наказания, а равно и условного осуждения надлежащим образом мотивированы в приговоре, и суд апелляционной инстанции соглашается с ними.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств, суд апелляционной инстанции, не признает исключительной, позволяющей применить к назначенному наказанию положения ст.64 УК РФ, и определить более мягкий вид наказания.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, известные мировому судье на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены. Оснований для повторного учета судом апелляционной инстанции обстоятельств указанных в апелляционной жалобе, которые уже были учтены мировым судьей при назначении наказания, не имеется.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления в части необоснованного признания смягчающим наказание обстоятельством - полное возмещение причиненного ущерба ФИО1, заслуживают внимания.

Так, из материалов уголовного дела следует, что похищенные денежные средства и кастрюля были изъяты у ФИО1 сотрудниками полиции, что не может свидетельствовать о добровольном возмещении ущерба, в связи с чем признание данного обстоятельства смягчающим при назначении наказания ФИО1 подлежит исключению из приговора. 

Вместе с тем, оснований для усиления назначенного осужденному наказания вследствие его чрезмерной мягкости, о чем указано в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции не находит, поскольку признание мировым судьей данного обстоятельства смягчающим не повлекло за собой применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания, так как было учтено обстоятельство отягчающее наказание подсудимого. 

Кроме того суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на то, что в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами смягчающими наказание признаются, в том числе – добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, а не полное возмещение причиненного ущерба, как указано мировым судьей в приговоре.

Оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания, вследствие его чрезмерной суровости о чем указывает осужденный ФИО1 в своей апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции также не находит, поскольку признает назначенное ФИО1 наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям и задачам уголовного наказания.

Так же суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судья о назначении ФИО1 наказания по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 68 УК РФ, так как оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения отбывания наказания ФИО1 назначен в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, как строгий режим и является правильным, поскольку преступление ФИО1 совершено при рецидиве преступлений и ранее он отбывал лишение свободы.

Также суд апелляционной инстанции не может не согласиться с выводами мирового судьи о необходимости отмены ФИО1 условного осуждения по приговору Черновского районного суда г. Читы от 31.08.2016 года и по приговору Центрального районного суда г. Читы от 13.03.2017 года, учитывая при этом характер и степень общественной опасности как преступлений за которые он был осужден указанными приговорами, так и данного преступления, данные о личности ФИО1, который склонен к совершению преступлений, в период испытательного срока допускал нарушение порядка и условий отбывания наказания.

Довод осужденного ФИО1 о том, что мировой судья незаконно и необоснованно отменил условное осуждение по приговору Черновского районного суда г. Читы от 31.08.2016 года, так как испытательный срок по данному приговору к моменту вынесения приговора истек, суд апелляционной инстанции также признает не состоятельным, поскольку положения ч. 4 ст. 74 УК РФ предусматривает возможность отмены условного осуждения в случае совершения условно осужденным преступления в течение испытательного срока, таким образом, закон связывает отмену условного осуждения и назначение нового наказания не с датой рассмотрения дела в суде, а с датой совершения нового преступления. 

Вместе с тем довод осужденного ФИО1 о том, что наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ назначается путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, а не неотбытого наказания, как указано в резолютивной части приговора мировым судьи, заслуживает внимания, и в данной части резолютивная часть приговора подлежит изменению.

Обсуждая требования сужденного ФИО1 об отмене постановления мирового судьи от 09.11.2018 года о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении судебного заседания в общем порядке суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ постановление мирового судьи от 09 ноября 2018 г., являющееся промежуточным судебным решением, самостоятельному обжалованию не подлежит и проверяется одновременно с приговором.

Согласно ч. 6 ст. 316 УПК РФ при возражении государственного обвинителя против постановления приговора без проведения судебного разбирательства судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке. При этом закон не связывает возможность заявления возражения с обязательным указанием причин и мотивов такового, а также не возлагает на суд обязанности по проверке его законности и обоснованности.

В связи с этим мнение осужденного ФИО1 о том, что постановление мирового судьи от 09.11.2018 года незаконно и необоснованно, так как в нем не приведены доводы, по которым государственный обвинитель возражал против рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства, не может быть признано обоснованным.

Оснований ставить под сомнение заключение первичной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, о которых указывает осужденный ФИО1 в своих дополнениях к апелляционной жалобе, у мирового судьи не имелось, о чем мировой судья привел свои доводы в приговоре, не согласиться с которыми суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

Принимая во внимание данные о личности осужденного ФИО1, отсутствие заболеваний препятствующих осуществлению трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции считает необходимым возложить процессуальные издержки на осужденного и взыскать с него в соответствии со статьями 131, 132 УПК РФ в доход государства в федеральный бюджет процессуальные издержки за оказание адвокатом юридической помощи в уголовном судопроизводстве в суде апелляционной инстанций по назначению.

Доводы осужденного о его имущественной несостоятельности, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку отсутствие на момент разрешения данного вопроса у подсудимого денежных средств или иного имущества само по себе не является достаточным условием признания подсудимого имущественной несостоятельным.

Также доводы стороны защиты, о том что процессуальные издержки не подлежат взысканию с осужденного ФИО1 поскольку им было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого судопроизводства и отмена данного порядка состоялась по инициативе государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции не находит верными, так как факт обращения ФИО1 с ходатайством о рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства при фактическом неприменении такового порядка не является основанием для применения ч. 10 ст. 316 УПК РФ и освобождения осужденного от процессуальных издержек, предусмотренных ст. 131 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, 

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор мирового судьи судебного участка № 51 Кыринского судебного района от 07 декабря 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора смягчающее наказание ФИО1 обстоятельство – полное возмещение причиненного ущерба. 

Уточнить в резолютивной части приговора о назначении наказания на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Черновского районного суда г. Читы от 31.08.2016 года и неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Читы от 13.03.2017 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Процессуальные издержки, состоящие из суммы, выплаченной адвокату за оказание юридической помощи в суде апелляционной инстанции по назначению, возложить на осужденного ФИО1, взыскав с него в доход государства 2700 рублей.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ, в Забайкальский краевой суда 

Судья: Е.В. Самохвалова

<

данные изъяты>