44у- 31

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Свердловского областного суда

город Екатеринбург 20 марта 2019 года.

Президиум Свердловского областного суда в составе председательствующего Дмитриева В.А. и членов президиума Суханкина А.Н., Поляковой Т.Н., Васильевой А.С., Смагиной И.Л. с участием заместителя прокурора Свердловской области Чуличкова Д.В. при секретаре Демановой Ю.А. рассмотрел дело по кассационной жалобе адвокатов Колесникова М.Н., Каспировича А.А. о пересмотре апелляционного приговора судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 января 2019 года в отношении осужденного ФИО1 

Заслушав доклад судьи областного суда Кризского Г.И., объяснения адвокатов Колесникова М.Н., Каспировича А.А., осужденного ФИО1, поддержавших доводы, изложенные в жалобе, возражения представителей потерпевших ООО О», ООО «Х.», ООО «Т.» адвокатов Прокопива С.В. и Ивановой В.В., просивших апелляционный приговор оставить без изменения, мнение прокурора Чуличкова Д.В., полагавшего апелляционный приговор оставить без изменения, 

УСТАНОВИЛ:

приговором Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга Свердловской области от 20 сентября 2018 года, 

ФИО1 , родившийся ( / / ) в ..., ранее не судимый, 

осужден за два преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, к 3 годам лишения свободы за каждое, по ч. 4 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений ФИО1 назначено окончательное наказание в виде пяти лет лишения свободы, которое в соответствии со ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением на осужденного ряда обязанностей. 

Приговором суда удовлетворены гражданские иски ООО "О", с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлениями, взыскано в пользу указанных юридических лиц рублей . соответственно. 

Снят арест с нежилого помещения - встроенного помещения № площадью ... м2., расположенного в ..., находящегося в собственности ООО Т.», кадастровый №.

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда 28 января 2019 года данный приговор отменила и постановила в отношении осужденного апелляционный приговор, которым ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ оправдан за отсутствием в его действиях состава данного преступления. 

На основании ст. 134 ч. 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за ФИО1 признано право на реабилитацию. 

Одновременно судебная коллегия признала ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.4 ст.160 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначила ему наказание:

- по ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации (преступление в отношении ООО «Т..») в виде 3 (трех) лет лишения свободы, 

- по ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации (преступление в отношении ООО «О.») в виде 3 (трех) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу с этапированием в ФКУ СИЗО № 1 ГУФСИН России по Свердловской области.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчисляется с 28 января 2019 года.

На основании ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации ФИО1 зачтено в срок наказания время содержания его под стражей с 30 декабря 2016 года по 10 августа 2017 года включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ООО «Т. » в возмещение причиненного материального ущерба ... рублей, в пользу ООО «О.» в возмещение причиненного материального ущерба ... рублей.

Снят арест с нежилого помещения: встроенного помещения (... площадью ... кв.м., расположенного в ..., находящегося в собственности ООО О. », кадастровый №.

Вещественные доказательства - документы, изъятые у нотариусов Ф., С. ., в отделе ведения ЕГРП Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по ..., находящиеся в уголовном деле, хранить при уголовном деле (т. 2 л.д. 166-167, 249-250, т. 3 л.д. 22-25).

Согласно приговору суда апелляционной инстанции ФИО1 признан виновным в совершении следующих преступлений.

В период с 02 декабря 2013 года до 20 июня 2014 года он являлся единоличным исполнительным органом ООО осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в указанных организациях.

ООО «О.» по договору от 26 апреля 2013 года передало полномочия постоянно действующего исполнительного органа управляющей компании ООО «Х.» в лице ФИО1

Имея на основании решений учредителей полномочия единоличного исполнительного органа в указанных выше организациях, ФИО1 в соответствии с Уставами Обществ осуществлял руководство их текущей деятельностью, был обязан действовать в интересах Обществ добросовестно и разумно, нести ответственность за убытки, причиненные Обществам его виновными действиями или бездействием, без доверенности действовать от имени Обществ, в том числе представлять их интересы, совершать сделки; распоряжался имуществом Обществ в пределах, установленных Общим собранием участников, Уставами каждой из организаций и действующим законодательством.

Кроме того, приказом директора ООО «Т.» ФИО1 от 24 декабря 2012 года на него возложены обязанности по ведению бухгалтерского и персонифицированного учета .. 

Директору ООО «Т.» ФИО1 было достоверно известно, что 02 декабря 2013 года между ООО «Т.» и ООО «Б.» заключен договор купли продажи недвижимого имущества, согласно которому ООО «Б, » приобрело у ООО «Т.» объект недвижимости - помещение площадью ... кв.м., расположенное по адресу: ... оплата по которому в размере ... рублей будет производиться векселями. 

14 января 2014 года ООО «Р.» на основании договора уступки прав требования, заключенного с ООО «П.», приобрело право требования к ФИО1 на сумму ... рублей по имевшейся у последнего задолженности перед ООО «П.» по заключенному между ними договору комиссии от 21 июня 2012 года, о чем ФИО1 было достоверно известно.

В период с 02 декабря 2013 года до 14 февраля 2014 года у директора ООО «Т.» ФИО1 возник корыстный умысел, направленный на присвоение вверенного ему имущества, принадлежащего ООО «Т. - векселей на сумму ... рублей. Он разработал план, согласно которому собирался незаконно обратить в свою пользу ценные бумаги - векселя, которые должен был получить в счет оплаты по вышеуказанной сделке, и передать их юридическому лицу, перед которым у него имелась задолженность. 

Реализуя преступный умысел, ФИО1 14 февраля 2014 года в дневное время, находясь в неустановленном месте в г. ..., используя свои должностные полномочия, в счет оплаты по договору купли-продажи от 02 декабря 2013 года принял от ООО «Б,» оплату в виде двух векселей ОАО «банк»: серии ... от 13 февраля 2014 года номиналом ... рублей, серии ... от 13 февраля 2014 года номиналом ... рублей соответственно. 

В период с 14 по 16 февраля 2014 года, ФИО1, находясь в офисе по адресу: ..., принял на баланс ООО «Т.» указанные векселя, оприходовав их поступление. Действуя вопреки интересам ООО «Т.», в указанный выше период времени, ФИО1 изъял данные векселя с места хранения, тем самым совершив их присвоение, причинив ООО «Т. материальный ущерб на общую сумму ... рублей в особо крупном размере.

16 февраля 2014 года в дневное время в офисе по ..., ФИО1 передал вышеуказанные векселя ОАО «банк» в ООО «Р.», погасив свою задолженность по договору уступки права требования от 14 января 2014 года.

Кроме того, в период с 01 по 09 апреля 2014 года у ФИО1, который как директор ООО «Х.» выполнял на основании договора функции Управляющей компании – единоличного исполнительного органа ООО «О.», возник корыстный умысел, направленный на хищение вверенных ему денежных средств в сумме ... рублей, принадлежащих ООО «О.». 

При этом ФИО1 было достоверно известно, что между ООО «О.» и Д заключен договор займа, в соответствии с которым Д принял на себя обязательства передать ООО «О.» наличные денежные средства в сумме ... рублей под залог объекта недвижимости - нежилого помещения – офиса №, расположенного по адресу: ...

09 апреля 2014 года в дневное время, находясь в офисе ООО «О.» по адресу: ..., ФИО1, используя свое служебное положение, во исполнение вышеуказанного договора займа от 07 апреля 2014 получил от Д денежные средства в сумме ... рублей, которые в кассу ООО «О.» не передал, а незаконно их присвоил, причинив данной организации своими действиями материальный ущерб на сумму ... рублей, что является особо крупным размером.

В кассационной жалобе адвокаты Колесников М.Н. и Каспирович А.А. ставят вопрос об отмене апелляционного приговора в части признания ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, и просят передать дело в суд апелляционной инстанции на новое судебное рассмотрение. Свою просьбу адвокаты мотивируют тем, что судебная коллегия необоснованно отказала в ходатайстве о рассмотрении дела с проверкой доказательств, чем нарушила п. 7 ст. 389.13 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Одновременно не приобщила к материалам дела заключение специалиста, возражения подсудимого на дополнительную жалобу представителей потерпевших, отказала в допросе свидетеля У. явившегося в судебное заседание, тем самым грубо нарушив право ФИО1 на защиту и на справедливое судебное разбирательство. Кроме того, адвокаты указывают, что в апелляционном приговоре, в нарушение ст. 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, показания допрошенных лиц изложены без учета сведений, полученных в ходе их допроса в суде первой инстанции. Также судом апелляционной инстанции, не исполнены указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении президиума Свердловского областного суда от 09 августа 2017 года, которые обязательны при повторном рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанции. По факту присвоения имущества, принадлежащего ООО «Т.», суд вышел за пределы судебного разбирательства, чем существенно нарушил его право на защиту. Так как согласно обвинительному заключению способом совершения преступления (присвоения векселей) обвинение определило только «изъятие векселей из места хранения». Однако при постановлении апелляционного приговора судебная коллегия увеличила фактический объем преступного деяния ФИО1 и включила помимо изъятия векселей из места хранения, дополнительные действия, что следует из апелляционного приговора на стр. 15. Не была опровергнута версия ФИО1 о легитимности сделок с векселями между предприятиями холдинга. Апелляционным приговором от 28 января 2019 года нарушений ФИО1 каких-либо правовых норм закона или уставов организаций при совершении сделок с векселями, не было установлено. В действиях ФИО1 по заключению и исполнению договоров с векселями ОАО «банк» отсутствует какая-либо противоправность, что исключает квалификацию этих действий как хищение, судом не установлено наличие объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации. По мнению авторов жалобы, судебной коллегией не опровергнута версия ФИО1 о безденежности, заключенного договора займа от 07 апреля 2014 года, с учетом невозможности определения подлинности подписи ФИО1 на приходно кассовом ордере от 09 апреля 2014 года. Исходя из выводов, сделанных государственными экспертами ФБУ «центр» Министерства юстиции Российской Федерации имеются сомнения в совершении именно ФИО1 подписей на приходно кассовом ордере № от 09 апреля 2014 года и квитанции к нему, а также, что данный приходный кассовый ордер и квитанция к нему не являлись частями единого документа. Кроме того, квитанция к приходному кассовому ордеру могла подвергаться искусственному старению. Судом дана неверная оценка факту внесения ФИО1 личных денежных средств в размере ... рублей в кассу Общества. Судебной коллегией не учтено, что факт внесения ФИО1 личных денежных средств в кассу ООО «О.» в размере ... рублей исключает удовлетворение гражданского иска потерпевшего и тем самым должен быть учтен как смягчающее вину обстоятельства. Судебной коллегией неправильно применен уголовный закон при назначении наказания ФИО1, а именно ст.ст. 60, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации. Установив смягчающие обстоятельства, и, оправдав осужденного по одному из эпизодов, необоснованно, в нарушение требований ч. 2 ст. 389.18, п.7 ч. 3 ст. 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не приведя убедительных мотивов, судебная коллегия исключила необходимость применения в отношении ФИО1 ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом судебная коллегия сослалась лишь на тяжесть, общественную опасность деяний, размер причиненного вреда и факт его не возмещения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения представителей потерпевших, президиум считает, что апелляционный приговор в отношении осужденного подлежит изменению по основаниям, изложенным в ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. 

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, в форме хищения чужого имущества с использованием служебного положения, в особо крупном размере, принадлежащего ООО «Т.», подтверждается доказательствами, изложенными в апелляционном приговоре.

Так, из показаний осужденного ФИО1, которые он давал в суде первой инстанции, следует, что он действительно являлся единоличным исполнительным органом в ООО "Х, О, Т" », осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в указанных организациях. На основании решений учредителей был наделён правом совершать без доверенности имущественные сделки, вести бухгалтерский и персонифицированный учёт. В декабре 2013 года он сопровождал сделку купли продажи объекта недвижимости, принадлежащего ООО «Т.». С этой целью между ООО «Т.» и ООО «Б. » был заключен договор, согласно которому ООО «Б.» приобрело у ООО «Т.» помещение площадью ... кв.м. за ... рублей. Покупатель произвёл расчёт векселями различных банков, в том числе векселями ОАО «банк» номиналами ... руб. и ... рублей. Поскольку у него имелась задолженность перед ООО «П.» по договору комиссии, то считал возможным погасить её из средств организаций, входящих в состав холдинга, в связи, с чем передал векселя на сумму ... рублей «Р. » в погашение задолженности перед ООО «П. ».

Представитель ООО "Т. О, Х"» Ч. на следствии и суде утверждал, что наряду с указанными выше предприятиями в группу компаний входили ООО "Д, И, Г, ГА" » и другие. С 2010 года этой группой компаний управлял ФИО1, который продал помещение, находящееся на балансе ООО «Т. », за ... рублей ООО «Б. ». 14 февраля 2014 года покупатель произвёл расчёт векселями ОАО «банк» на сумму ... рублей, которые поступили на баланс ООО «Т.», но затем их изъял ФИО1

Аналогичные показания дал свидетель А. ., который подтвердил, что собственники компании векселя от проданного ФИО1 строения не получили. Данные векселя по цепочке вымышленных взаимозачётов переданы в организацию, не входящую в состав холдинга, в счёт погашения задолженности самого ФИО1 

Свидетель Е. , которая является участником и учредителем ООО «Р. », на следствии утверждала, что в январе-феврале 2014 года она по просьбе ФИО1 выкупила его долг у ООО «П. », при этом ФИО1 обещал вернуть долг векселями. 16 февраля 2014 года он рассчитался как физическое лицо по долгу, приобретённому ООО «Р. » у ООО «П. » (л.д. 217-220 том 15).

Согласно договору комиссии от 21 июня 2012 года ФИО1 приобрёл у ООО «П. » векселя на сумму ... рублей (л.д. 144-147 том 12). Право требования по данному договору ООО «П. » уступило ООО «Р. » 14 января 2014 года (л.д. 229-234).

Согласно акту приёма-передачи от 16 февраля 2014 года ФИО1 векселя номиналом ... рублей передал ООО «Р. » в счёт погашения задолженности по договору уступки от 14 января 2014 года (том 18 л.д. 199).

Таким образом, доводы жалобы о невиновности ФИО1 в хищении денежных средств в ООО «Т. » в сумме ... рублей полностью опровергаются фактическими материалами дела и его действия правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Судебной коллегией были всесторонне исследованы обстоятельства хищения ФИО1 денежных средств в сумме ... рублей, переданных Д под залог имущества, принадлежащего ООО «О. » в виде нежилого помещения по адресу: ...

Утверждение в жалобах о том, что ФИО1 денежных средств от Д не получал, поскольку договор являлся формальным, т.е. безденежным, опровергается следующими доказательствами.

Свидетель Д пояснял, что в апреле 2014 года из личных средств передал в качестве займа ООО «О. » ... рублей под залог офиса по .... Договор займа оформлял ФИО1 и ему были переданы наличные денежные средства в указанной сумме. Сотрудник бухгалтерии Ш. принесла приходный кассовый ордер, который ФИО1 подписал, поставил печать и передал ему.

Свидетель Ш. подтвердила, что Д передал ФИО1 наличные денежные средства по договору займа под залог офиса, принадлежащего ООО «О. ».

Аналогичное усматривается из показаний свидетелей Н. , В. 

Согласно приходному кассовому ордеру от 9 апреля 2014 года ООО «О. » в лице ФИО1 приняло от Д по договору займа ... рублей.

Все противоречия по движению денежных средств в сумме ... рублей, принадлежащих ООО О. », судебной коллегией устранены, о чем содержится убедительная мотивировка в апелляционном приговоре. 

Доводы жалобы о том, что ФИО1 возвратил ... рублей и тем самым ущерб возместил, нельзя признать правильными по следующим основаниям.

После возбуждения уголовного дела ФИО1 внёс на депозитный счёт ООО «О. » ... рублей без права их снятия юридическим лицом, тем самым создал лишь видимость наличия данных денежных средств. В дальнейшем эта сумма была получена самим осужденным.

Таким образом, действия ФИО2 по данному эпизоду правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, как присвоение вверенного ему чужого имущества в виде денежных средств в особо крупном размере, с использованием служебного положения.

Вместе с тем, по мнению президиума, судебная коллегия областного суда без достаточных на то оснований назначила ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, исключив применение судом первой инстанции ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из содержания апелляционного приговора, обстоятельства совершения ФИО1 двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, не претерпели существенных изменений и практически остались тождественными тем, которые были установлены судом первой инстанции, с назначением осужденному условного наказания. Между тем, суд апелляционной инстанции назначил осужденному реальное лишение свободы, сославшись на тяжесть совершённых преступлений и не возмещённый осужденным ущерб. Каких-либо иных существенных обстоятельств, влияющих на размер и вид наказания, судебная коллегия не установила и в нарушение ч. 2 ст. 389.18, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не привела в обоснование принятого решения убедительных мотивов. 

Что касается ссылки на апелляционное представление, где прокурор указывал на необоснованное назначение судом первой инстанции осужденному наказания с применением ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, при этом, основной довод сделан на то, что ФИО1 признан виновным в совершении трёх тяжких преступлений. Судебная же коллегия признала ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, а по третьему преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, оправдала за отсутствием состава преступления. Таким образом, апелляционная инстанция существенно уменьшила объём обвинения, одновременно усилила наказание с условного лишения свободы на реальное, при чём привела ряд смягчающих наказание обстоятельств, которые были также изложены в мотивировочной части приговора суда первой инстанции. 

Как видно из мотивировочной части приговора, суд первой инстанции при назначении осуждённому наказания учёл, что он ранее не судим, характеризуется положительно, имеет на иждивении двоих малолетних детей. Непринятие им мер к возмещению ущерба, о чем указано в апелляционном представлении, не может служить поводом для назначения осужденному более строгого наказания, так как он вину не признал, что является одним из способов реализации права на защиту. 

Следует отметить, что ФИО1 в соответствии с уставами ООО Т. О », а также заключённым с ним договорами был наделён широкими полномочиями по ведению экономической деятельности данных предприятий, в том числе правом без доверенности совершать имущественные сделки, распоряжаться денежными средствами, приёмом и увольнением сотрудников (л.д.147 – 197 том 19). Аналогичные полномочия ФИО1 указаны в обвинительном заключении и апелляционном приговоре. 

Кроме того, ФИО1 являлся предпринимателем и единственным участником общества с ограниченной ответственностью «АУ», которое зарегистрировано 28 июня 2011 года (том 2 л.д. 178-194). Данное общество входило в группу компаний холдинга, одновременно имело ... доли в ООО «О. », а также ФИО1 был участником в ООО «Т. », о чем свидетельствуют учредительные документы (л.д. 41-184).

При наличии таких данных, президиум считает, что преступления осужденным совершены в процессе экономической и предпринимательской деятельности, что согласуется с пунктом 7 абзаца 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности». Пункт 19 названного Постановления обязывает суды при назначении наказания лицу, признанному в совершении преступлений, в перечень которых входит ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, если это преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, обсуждать возможность применения положений ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации. Боле того, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в порядке проверки хода выполнения своего Постановления вновь 3 октября 2017 года обратил внимание судов на то, что при назначении наказания лицам виновным в совершении преступлений в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, обсуждать возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в том числе условного наказания, об изменении категории преступлений на менее тяжкую.

Названные выше указания Верховного Суда Российской Федерации в достаточной степени не были учтены судом апелляционной инстанции при отмене условного наказания и назначении осужденному реального лишения свободы. Кроме того, ФИО1 по данному делу более 7 месяцев содержался в местах лишения свободы, что также следует учитывать, как обстоятельство, смягчающее ответственность осужденного.

В данной ситуации президиум считает возможным апелляционный приговор изменить и назначить осуждённому наказание с применением ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. ст. 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 января 2019 года в отношении осужденного ФИО1 изменить:

- наказание, назначенное ФИО1 за два преступления, предусмотренные ч. 4 ст.160 Уголовного кодекса Российской Федерации, с применением ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде четырёх лет шести месяцев лишения свободы на основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации считать условным с испытательным сроком три года.

Возложить на ФИО1 в течение испытательного срока исполнение следующих обязанностей: 

- не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, 

- не реже одного раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденного.

Меру пресечения изменить, ФИО1 из мест лишения свободы освободить.

В остальной части апелляционный приговор оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Дмитриев 

Верно: судья Г.И. Кризский