1 инстанция: Сараева С.А. 44-у-2 /2017 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

город Псков 17 февраля 2017 года

Президиум Псковского областного суда в составе:

председательствующего Кондратьева В.Н.,

членов президиума Ельчаниновой Г.А., Овчинина В.В., Сладковской Е.В., 

с участием заместителя прокурора Псковской области Борисенко В.А.,

защитника Лещенко А.С., представившего удостоверение № 360 и ордер № 40/37 от 14 февраля 2017 г.,

при секретаре Шамовой Н.С.,

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Великолукского городского суда Псковской области от 25 октября 2006 года.

Заслушав доклад судьи Аброськина Г.И., изложившего содержание состоявшихся судебных решений, мотивы вынесения постановления о возбуждении кассационного производства, выступление адвоката Лещенко А.С., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, мнение заместителя прокурора Псковской области Борисенко В.А., указавшего на необходимость отмены приговора суда в части осуждения ФИО1 за преступления предусмотренные ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ( эпизод от 5 июля 2006 года), ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 6 июля 2006 года) и ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1УК РФ (эпизод от 8 августа 2006 года) с прекращением уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и смягчения назначенного наказания, а также исключения из приговора Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года указания на рецидив преступлений и снижения назначенного наказания ФИО1 до 3 лет 4 месяцев лишения свободы,

У С Т А Н О В И Л :

Приговором Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

25 октября 2006 года Великолукским городским судом по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 4 июля 2006 года) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 5 июля 2006 года) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 6 июля 2006 года) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 8 августа 2006 года) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, 11 июня 2009 года освобожден условно- досрочно на 1 год 1 месяц 28 дней согласно постановлению Себежского районного суда от 5 июня 2009 года,

31 января 2014 года мировым судьей судебного участка № 35 г.Великие Луки Псковской области по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ и на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, 14 апреля 2015 года освобожден по отбытии наказания, 

осужден по ч. 5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания исчислен с 21 сентября 2016 года. 

В апелляционном порядке приговор суда не обжалован.

В кассационной жалобе (ошибочно именованной надзорной) осужденный ФИО1 ставит вопрос об изменении приговора Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года.

В обоснование жалобы ФИО1 указывает на то, что проведение серии проверочных закупок допустимо лишь в исключительных случаях; результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если получены в соответствии с требованием закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на сбыт независимо от действий сотрудников оперативных подразделений; если сотрудники в ходе повторной проверочной закупки вместо выявления сбытчиков провоцируют сбыт, проведение такого оперативного мероприятия считается незаконным. 

В связи с чем, осужденный просит исключить из приговора суда от 25 октября 2006 года результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий по эпизодам от 5 июля, 6 июля и 8 августа 2006 года и снизить срок наказания. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, президиум находит судебные решения в отношении ФИО1 подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как следует из приговора Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года, ФИО1 признан виновным в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в покушении незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах.

В феврале - марте 2006 года ФИО1 приобрел в г.Великие Луки у Г. без цели сбыта для собственного употребления наркотическое средство - амфетамин, массой 0,699 грамма, в крупном размере, которое без цели сбыта незаконно хранил по месту своего жительства до 4 июля 2006 года.

4 июля 2006 года примерно в 14 ч. 50 минут в г.Великие Луки ФИО1 незаконно сбыл наркотическое средство - амфетамин, массой 0,109 грамм, что не является крупным размером. Преступление не было ФИО1 доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства была осуществлена в ходе проведения сотрудниками ЛОВД на ст.Великие Луки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

5 июля 2006 года примерно в 13.25 час. в г.Великие Луки ФИО1 незаконно сбыл наркотическое средство - амфетамин, массой 0,237 грамм, что является крупным размером. Преступление не было ФИО1 доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства была осуществлена в ходе проведения сотрудниками ЛОВД на ст.Великие Луки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

6 июля 2006 года примерно в 11 часов 30 минут в г.Великие Луки ФИО1 незаконно сбыл наркотическое средство - амфетамин, массой 0,221 грамм, что является крупным размером. Преступление не было ФИО1 доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства была осуществлена в ходе проведения сотрудниками ЛОВД на ст.Великие Луки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

8 августа 2006 года около 20 часов в г.Великие Луки ФИО1 незаконно сбыл наркотическое средство - амфетамин, массой 0,018 грамм, что не является крупным размером. Преступление не было ФИО1 доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства была осуществлена в ходе проведения сотрудниками ЛОВД на ст.Великие Луки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

ФИО1 в судебном заседании свою вину признал полностью. 

В обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминированных преступлениях суд сослался в приговоре на показания свидетелей, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятиях, заключения экспертов, на данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочные закупки», протоколы следственных действий.

Из материалов уголовного дела следует, что сотрудники ЛОВД на ст.Великие Луки располагали оперативной информацией о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотического средства, в связи с чем, 4 июля 2006 года была проведена «проверочная закупка», в роли «закупщика» выступил сотрудник ЛОВД на ст.Великие Луки, К. действующий в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия. 

После состоявшейся 4 июля 2006 года проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта ФИО1 наркотического средства- амфетамина, общей массой 0,109 гр., сотрудниками ЛОВД на ст.Великие Луки проведено еще три аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении ФИО1 – 5 июля, 6 июля и 8 августа 2006 года. 

Согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вместе с тем, сотрудники ЛОВД на ст.Великие Луки, выявив факт незаконного сбыта ФИО1 наркотического средства, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, не пресекли его действия, а вновь провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», направленные только на документирование противоправных действий осужденного. 

Каких-либо сведений о том, что дальнейшее продолжение оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО1 принесло новые результаты, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, результаты повторно проведенных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 5 июля, 6 июля и 8 августа 2006 года не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

В соответствии со ст.89 УПК РФ результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены с соблюдением закона и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учетом изложенного, результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 5 июля, 6 июля и 8 августа 2006 года, которые судом использованы в качестве доказательства при обосновании вывода о виновности ФИО1, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о том, что осуждение ФИО1 за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ( эпизод от 5 июля 2006 года), ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 6 июля 2006 года) и ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1УК РФ (эпизод от 8 августа 2006 года), как основанное на недопустимых доказательствах является незаконным и подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. 

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 4 июля 2006 года, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и не оспариваются в жалобе осужденного ФИО1 

Из дела видно, что умысел на совершение действий, связанных с незаконным оборотом наркотического средства амфетамина, общей массой 0,109 гр., у ФИО1 сформировался самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 4 июля 2006 года проведено с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и оснований для признания результатов оперативно-розыскного мероприятия по событиям 4 июля 2006 года недопустимыми доказательствами, не имеется.

Действия по ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно. 

При решении вопроса о назначении наказания президиум учитывает изменения уголовного закона, улучшающие положение осужденного ФИО1 в соотстветствии с положениями ст.10 УК РФ.

Федеральным законом от 29 июня 2009 года N 141-ФЗ внесены изменения в ч.1 ст. 62 УК РФ, в соответствии с которыми, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, срок и размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наказания за совершенное преступление.

До внесения указанных изменений в Уголовный Кодекс РФ, ст.62 УК РФ предполагала иные, более строгие правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ.

Как следует из приговора Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года, суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ - активное способствование раскрытию преступления, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Таким образом, изменения, внесенные Федеральным законом от 29 июня 2009 года N 141-ФЗ в ст.62 УК РФ, в соответствии со ст.10 УК РФ улучшают положение осужденного ФИО1, в связи с чем, имеются основания для смягчения наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.

Наказание, назначенное ФИО1 за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ соответствует требованию закона и смягчению не подлежит.

Оснований для снижения наказания за совершение ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с учетом изменений, внесенных в ст.62 УК РФ не имеется, поскольку наказание ФИО1 назначено с применением ст.64 УК РФ.

В связи с изменениями, внесенными в статью 69 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, президиум руководствуется ч.2 ст.69 УК РФ вместо ч.3 ст.69 УК РФ и полагает с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного, указанных в приговоре, назначить ему наказание путем частичного сложения наказаний.

Приговор Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года имеет правовые последствия для приговора Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года, в связи с чем данный приговор подлежит изменению в отношении ФИО1 по следующим основаниям. 

Из представленных материалов дела следует, что 11 июня 2009 года ФИО1 освобожден условно-досрочно от отбывания наказания, назначенного приговором Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года на 1 год 1 месяц 28 дней согласно постановлению Себежского районного суда от 5 июня 2009 года. 

С учетом вышеуказанных изменений, судимость ФИО1 по приговору Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года в соответствии с п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 16 октября 2012 года № 99-ФЗ), является погашенной по истечении 6 лет после освобождения от наказания.

Поскольку ФИО1 осужден приговором Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года за преступление, совершенное 12 февраля 2016 года, судимость по приговору Великолукского городского суда от 25 октября 2006 года при признании рецидива преступлений не учитывается.

Следовательно, в действиях ФИО1 отсутствует рецидив преступлений, который по своему виду являлся опасным, а потому указания о признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений и назначении наказания с учетом ч.2 ст.68 УК РФ подлежат исключению из приговора Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года. 

В связи с отсутствием других отягчающих наказание обстоятельств и наличием смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ст.61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, имеются основания для смягчения ФИО1 наказания с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года) и изменения категории преступления, не усматривается.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в п. 3 постановления Пленума от 29 мая 2014 года "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте) отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима.

С учетом исключения рецидива преступлений и вышеуказанных положений закона, президиум полагает, что отбывание наказания ФИО1, осужденному приговором Великолукского городского суда от 21 сентября 2016 года за совершение тяжкого преступления, надлежит назначить в соответствии с правилами, предусмотренными п."б" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима. 

Иных оснований для изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.401.14-401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Приговор Великолукского городского суда Псковской области от 25 октября 2006 года в отношении ФИО1 в части его осуждения по ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ 

( эпизод от 5 июля 2006 года), ч.3 ст.30- п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 6 июля 2006 года) и ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1УК РФ (эпизод от 8 августа 2006 года) отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Снизить ФИО1 назначенное наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 4 июля 2006 года), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы. 

Приговор Великолукского городского суда Псковской области от 21 сентября 2016 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить указание о наличии в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений, а также указание на признание рецидива преступлений в качестве обстоятельства отягчающего наказание и назначение наказания в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ. 

Снизить ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное ч. 5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, до 3 лет 3 месяцев лишения свободы. 

Местом отбывания наказания назначить исправительную колонию общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий . Кондратьев В.Н.

. 

.

.