ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 № 44Га-4/2018

президиума Восточно-Сибирского окружного военного суда

27 июня 2018 года город Чита

Президиум Восточно-Сибирского окружного военного суда в составе:

председательствующего Юголайнина О.В., 

членов президиума: Турищева И.В. и Антонова А.Г., 

при секретаре судебного заседания Доржижаповой Д.Д.,

с участием административного истца ФИО1 и заместителя военного прокурора Восточного военного округа полковника юстиции ФИО2, рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу административного истца на апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 7 ноября 2017 года по административному делу по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 младшего сержанта запаса ФИО1 об оспаривании действий командиров войсковых частей 11111 и 00000, связанных с увольнением с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Конфеты В.Л., изложившего обстоятельства дела, содержание принятых по делу судебных актов, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи с делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав административного истца ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, а также заключение заместителя военного прокурора Восточного военного округа полковника юстиции ФИО2, полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, президиум

установил:

решением Иркутского гарнизонного военного суда от 9 августа 2017 года удовлетворено административное исковое заявление ФИО1. 

Действия командиров войсковых частей 11111 и 00000 судом признаны незаконными, и на них возложена обязанность по отмене изданных в отношении административного истца приказов об увольнении с военной службы в запас в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и об исключении из списков личного состава воинской части от 22 мая 2017 года № 26 и от 13 июня 2017 года № 105 соответственно, и восстановлению ФИО1 на военной службе в ранее занимаемой им должности.

Апелляционным определением Восточно-Сибирского окружного военного суда от 7 ноября 2017 года решение суда первой инстанции изменено, а административное исковое заявление ФИО1 удовлетворено частично. 

Указанным определением суд обязал командира войсковой части 11111 отменить параграф 7 приказа от 22 мая 2017 года № 26 о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта, а командира войсковой части 00000 – внести изменения в приказ от 13 июня 2017 года № 105 в части основания исключения из списков личного состава воинской части, указав в нем в качестве основания исключения ФИО1 из списков личного состава воинской части «как незаключившего первый контракт о прохождении военной службы».

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в окружной военный суд 3 апреля 2018 года, административный истец просит апелляционное определение отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции. 

В обоснование этого указывает на то, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что он не приобрел статуса военнослужащего по контракту и не имеет законных оснований для восстановления в прежней должности, не соответствует материалам дела, поскольку он в период с 29 августа 2016 года по 22 мая 2017 года исполнял обязанности по воинской должности. 

Также поясняет, что полагал себя заключившим этот контракт, нес дежурство с боевым оружием, получал денежное довольствие и иные выплаты. При этом командование воинской части не отказывало ему в заключении контракта о прохождении военной службы, а в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о его нежелании заключить указанный контракт. 

Обращает внимание на то, что участие прокурора в рассмотрении данного дела фактически не обеспечивало равенство сторон, поскольку тот действовал в интересах другой стороны. 

Определением судьи Восточно-Сибирского окружного военного суда от 4 июня 2018 года кассационная жалоба вместе с административным делом передана для рассмотрения в президиум Восточно-Сибирского окружного военного суда. 

Рассмотрев материалы дела и изучив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

В силу ст. 328 КАС РФ основаниями для отмены или изменения судебных актов в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход административного дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Согласно ч. 2 ст. 329 КАС РФ при рассмотрении административного дела в кассационном порядке суд проверяет правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, в пределах доводов кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что приказом статс-секретаря – заместителя Министра обороны РФ от 29 августа 2016 года № 584 с ФИО1 надлежало заключить первый контракт о прохождении военной службы по прибытии им в воинскую часть сроком на 3 года с испытательным сроком 3 месяца (срок прибытия – до 8 сентября 2016 года) и назначить его 

<

...> (

<

...>) отделения обработки информации (

<

...>) войсковой части 00000 с последующим направлением в течение испытательного срока на интенсивную общевойсковую подготовку. 

В соответствии с данным приказом начальником отдела военного комиссариата Иркутской области по городу Усолье-Сибирское и Усольскому району Акулину выдано предписание от 2 сентября 2016 года № К/3096 о необходимости убытия в войсковую часть 00000 для заключения контракта и дальнейшего прохождения военной службы.

Приказом командира войсковой части 11111 от 7 октября 2016 года № 188 ФИО1 с 6 сентября 2016 года зачислен в списки личного состава войсковой части 00000, поставлен на все виды обеспечения и полагается приступившим к исполнению служебных обязанностей. 

Согласно приказу командира войсковой части 11111 от 19 октября 2016 года № 52 с учетом изменений, внесенных приказом этого же должностного лица от 4 августа 2017 года № 41, ФИО1 с 6 сентября 2016 года полагается заключившим первый контракт сроком на три года с испытательным сроком 3 месяца. Контракт заключен по 5 сентября 2019 года.

Приказами командиров войсковых частей 11111 от 22 мая 2017 года № 26 и 00000 от 13 июня 2017 года № 105 ФИО1 досрочно уволен с военной службы в запас в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта (подп. «в» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе») и с 24 июня 2017 года исключен из списков личного состава воинской части и всех видов обеспечения соответственно.

Данные приказы воинских должностных лиц обжалованы административным истцом в судебном порядке.

Изменяя решение суда первой инстанции в части отмены приказа о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта и внесения изменений в приказ в части основания исключения из списков личного состава воинской части ФИО1, суд апелляционной инстанции исходил из того, что поскольку контракт о прохождении военной службы с ФИО1 заключен не был, то он статуса военнослужащего не приобрел, следовательно, не мог быть уволен с военной службы в запас в связи с несоблюдением им условий контракта, и подлежит исключению из списков личного состава воинской части как незаключивший первый контракт о прохождении военной службы. 

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» военная служба является видом федеральной государственной службы. Принципы ее построения и функционирования закреплены в Федеральном законе от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», согласно п. 1 ст. 36 и пп. 10 и 11 ст. 38 которого началом военной службы для граждан, поступивших на военную службу по контракту, является день вступления в силу контракта о прохождении военной службы, а окончанием военной службы – дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.

Пунктом 1 ст. 1 и п. 2 ст. 2 Федерального закона от 27 мая 1998 года № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» установлено, что граждане приобретают статус военнослужащего с началом военной службы и утрачивают этот статус, то есть совокупность прав, свобод, обязанностей и ответственности, с окончанием военной службы.

В силу п. 1 ст. 50 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» увольнение с военной службы военнослужащих в воинских званиях до полковников, капитанов 1 ранга включительно осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года № 1237 (далее - Положение о порядке прохождения военной службы).

Порядок увольнения военнослужащих с военной службы и исключения их из списков личного состава воинской части регламентирован ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы.

В соответствии с п. 23 этой статьи, военная служба оканчивается в день исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы, гибелью (смертью), признанием безвестно отсутствующим или объявлением умершим.

Из смысла приведенных норм и установленных по делу обстоятельств следует вывод о том, что из списков личного состава воинской части подлежит исключению только военнослужащий, уволенный с военной службы.

Между тем, судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела приведенные обстоятельства, имеющие правовое значение для настоящего дела, учтены не были.

Вопреки указанным нормам суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о возможности исключения административного истца из списков личного состава воинской части без его увольнения с военной службы, что не основано на законе.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения норм материального права являются существенными, повлиявшими на исход административного дела, в связи с чем апелляционное определение подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе судей.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, и определить, какие обстоятельства имеют значение для дела. 

С учетом отмены решения суда и направления дела на новое апелляционное рассмотрение, доводы кассационной жалобы оценке не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 329 КАС РФ, президиум

постановил:

апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 7 ноября 2017 года по административному делу по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 младшего сержанта запаса ФИО1 отменить.

Дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Восточно-Сибирский окружной военный суд.

Председательствующий О.В. Юголайнин