судья Голованов С.В. дело № 22-2730/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Волгоград 7 июля 2021 года 

Волгоградский областной суд 

в составе

председательствующего Ростовщиковой О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клименко К.С.,

с участием

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Никифоровой Э.Н.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Селивановой Е.И., участвующей в порядке ст.51 УПК РФ, представившей удостоверение №2470 и ордер № 002312 от 30 июня 2021 года, 

рассмотрел в открытом судебном заседании 7 июля 2021 года апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление старшего помощника прокурора Серафимовичского района Волгоградской области Цибенко А.Ю. на приговор Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 20 апреля 2021 года, в соответствии с которым

ФИО1, 

<

.......>

9 сентября 2015 года приговором Дзержинского районного суда г. Волгограда по ч.1 ст.166 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 годам с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 

16 декабря 2015 года приговором Дзержинского районного суда г. Волгограда по п. «а» ч.3 ст.158 (2 эпизода), п.«в» ч.2 ст.158 (7 эпизодов), ч.3 ст.30, ч.1 ст.166 (2 эпизода), ч.1 ст.166 (6 эпизодов), ч.1ст.158, п.п. «а», «г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 5 месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 9 сентября 2015 года и по данному приговору, назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительного колонии строгого режима. Освободился по отбытии срока наказания 25 марта 2020 года. 

осужден:

по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев;

по ч.1 ст.166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев. 

В соответствии с ч.2 ст.69, п.«в» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы о начале срока отбывания наказания, о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Ростовщиковой О.В., доложившей материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного, мнение прокурора Никифорову Э.Н., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Селивановой Е.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 20 апреля 2021 года ФИО1 признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть тайного хищения чужого имущества, а также в неправомерном завладении автомобилем без цели хищения (угоне).

Преступления совершены ФИО1 23 апреля 2020 года в г. Волгограде и 2 мая 2020 года в х. ФИО2 Серафимовичского района Волгоградской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 полностью признал вину в совершении инкриминируемых ему преступлений, воспользовался правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ и отказался от дачи показаний.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Серафимовичского района Волгоградской области Цибенко А.Ю. не оспаривая обстоятельств совершения ФИО1 преступлений и квалификацию содеянного им, считает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что суд при назначении наказания по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ, за совершение неоконченного преступления и при наличие рецидива преступлений, неверно применил положения ч.3 ст. 66, ч.2 ст. 68 УК РФ, назначив за данное преступление чрезмерно суровое наказание, выше максимального срока наказания. Кроме того указывает, что при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.166 УК РФ, при наличие рецидива преступлений, суд первой инстанции также неверно применил положения ч.2 ст.68 УК РФ, назначив за данное преступление, чрезмерно мягкое наказание, ниже нижнего предела назначаемого наказания. Также отмечает, что судом ошибочно указана в резолютивной части приговора ссылка на п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, поскольку ФИО1 наказание, несвязанное с лишением свободы, не назначалось. Просит приговор суда первой инстанции изменить, назначить по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год; по ч.1 ст.166 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 5 месяцев. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание ФИО1 в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, а также исключить из резолютивной части приговора ссылку на назначение наказания с применением п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с вынесенным приговором, считая его несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Не оспаривая свою виновность в совершении инкриминируемых ему преступлений, а также квалификацию содеянного им, указывает, что одно из совершенных им преступлений является неоконченным. Имущество - стиральную машину он не похитил, она находилась не по месту проживания потерпевшего. По эпизоду совершения угона, также, не оспаривая квалификацию содеянного, указывает, что сам потерпевший не имеет к нему претензий и не просил назначить ему суровое наказание. Просит приговор в отношении него изменить, снизить назначенное ему наказание до минимального предела и изменить режим отбывания наказания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре. Указанные выводы суда не оспариваются авторами апелляционного представления и апелляционной жалобы.

Несмотря на то, что в апелляционном представлении и апелляционной жалобе виновность осужденного ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях не обжалуется, суд апелляционной инстанции, полагает необходимым признать недопустимыми доказательствами по уголовному делу протоколы явок с повинной от 23 июня 2020 года и исключению из приговора.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016г. N55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст.144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения, как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч.11 ст.144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Из приговора следует, что суд первой инстанции сослался на явки ФИО1 с повинной, как на доказательства его вины в совершении инкриминируемых преступлений.

Поскольку протоколы явок с повинной от 23 июня 2020 года, написанные собственноручно ФИО1, не содержит в себе сведений о разъяснении ему права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, то они подлежат исключению из числа доказательств виновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях.

Однако исключение из числа доказательств протоколов явки с повинной в результате допущенных нарушений уголовно-процессуального закона не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении преступлений и правильно суд квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.158 УК РФ и по ч.1 ст.166 УК РФ. 

При назначении ФИО1 наказания суд в полной мере учел положения ст.43, ст.60 УК РФ, как характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, так и данные личности виновного, наличие обстоятельств, отягчающих и смягчающие наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание по обоим эпизодам преступлений суд признал, раскаяние в содеянном ФИО1, признание вины. 

Также в качестве обстоятельства, смягчающего наказание предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно признал по обоим эпизодам явку с повинной. 

С учетом указанных обстоятельств суд назначил осужденному наказание в виде лишения свободы, которое предусмотрено санкциями ч.1 ст.158 и ч.1 ст.166 УК РФ.

Вывод суда первой инстанции о невозможности применения положений ст.64 УК РФ при назначении осужденному ФИО1 наказания в приговоре мотивирован, оснований не согласиться с ним у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления (ч.1 ст.166 УК РФ) и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Психическое состояние ФИО1 судом первой инстанции проверено, он обоснованно признан вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

Оснований для признание каких-либо иных смягчающих вину обстоятельств исключительными, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Доводы осужденного о том, что потерпевший не имеет претензий к нему и просили не наказывать строго, не свидетельствуют о нарушении судом уголовного закона, поскольку мнение потерпевших по вопросу назначения наказания не входит в число обстоятельств, которые суд, в соответствии с законом, обязан учитывать при определении вида и размера наказания.

Изложенные в жалобе довод осужденным о том, что по эпизоду покушения на кражу, имущество находилось не по месту проживания потерпевшего и он им не пользовался, также не является безусловным основанием к изменению судебного решений, поскольку данные обстоятельства не входят в перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, и которые обязательны к учету при назначении наказания.

Вносимое в приговор изменение о признании протоколов явки ФИО1 с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, не влияет на решение суда, поскольку протокол о явке с повинной исключен из числа доказательств в результате допущенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Режим исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, определен судом правильно, с учетом требований ст.58 УК РФ, в связи с чем, доводы о необходимости ему режима отбытия наказания суд признает несостоятельными. 

Вопросы об исчислении срока наказания, о зачете в срок отбытия осужденным наказания периода содержания его под стражей с момента фактического задержания по день вступления приговора суда в законную силу, судом в приговоре разрешены верно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционного представления обоснованными, поскольку при назначении наказания судом неверно были применены по эпизоду покушения на кражу положения ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ, по эпизоду угона – положения ч.2 ст.68 УК РФ, и соответственно неверно назначено наказание осужденному по совокупности преступлений.

Так, по эпизоду совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст.158 УК РФ, с учетом ч.3 ст.66 (не менее 3/4 от максимального размера наказания в виде лишения свободы), ч.2 ст.68 УК РФ (не менее 1/3 от максимального срока наказания), максимальный срок наказания ФИО1 не может превышать 1 года 6 месяцев лишения свободы и не менее 6 месяцев лишения свободы при рецидиве преступлений, однако судом за данное преступление было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ смягчить назначенное наказание. Кроме того, при назначении наказание за совершение преступления, предусмотренное ч.1 ст.166 УК РФ, при применении положения ч.2 ст.68 УК РФ (не менее 1/3 максимального размера наказания), минимально возможное наказание ФИО1 за данное преступление не должно быть ниже 1 года 8 месяцев. При этом, судом первой инстанции за данное преступление ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев, что свидетельствует о необходимости усиления наказания за данное преступление.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления об ошибочном указании в резолютивной части приговора ссылку на п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, применяемой при сложении наказаний в виде лишения свободы с иным видом, поскольку по каждому эпизоду судом первой инстанции назначено наказание в виде лишения свободы, то в данном случае указанная статья при частичном сложении наказаний не подлежит применению. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что наказание, назначенное по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.158 УК РФ подлежит снижению, по ч.1 ст.166 УК РФ – подлежит усилению и на основании ч.2 ст.69 УК РФ, применяя принцип частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений необходимо назначить ФИО1 окончательное наказание. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции также полагает необходимых исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ при сложении наказаний.

В остальной части этот же приговор является законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы осужденного, не имеется.

Каких-либо иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 38918, 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 20 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из числа доказательств протоколы явки с повинной ФИО1 от 23 июня 2020 года.

исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ при назначении наказания;

назначить ФИО1 наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год,

по ч.1 ст.166 УК РФ назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Серафимовичского районного суда Волгоградской области от 20 апреля 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения, апелляционное представление старшего помощника прокурора Серафимовичского района Волгоградской области Цибенко А.Ю. – удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

Судья О.В. Ростовщикова 

Справка: осужденный ФИО1 содержится в СИЗО-3 УФСИН России по Волгоградской области.