Судья Еременко С.Н. № 22-3348/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Краснодар 24 мая 2023 года

Краснодарский краевой суд в составе:

председательствующего – 

судьи Матякина Е.Е.

при секретаре Зориной А.С.

с участием прокурора Черкасовой Т.А.

адвоката Леонова А.С.

осужденного (по ВКС) Б. 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора и апелляционной жалобе адвоката Леонова А.С. на приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 15 марта 2023 года, которым: 

Б., 

<

Дата ...> года рождения, уроженец 

<

Адрес...>, гражданин РФ, проживающий в 

<

Адрес...>, зарегистрированный в 

<

Адрес...>, 

<

...>, ранее судим – 

<

Дата ...> приговором мирового судьи судебного участка 

<

№...> 

<

Адрес...> и 

<

Адрес...> по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ к 8 месяцам принудительных работ; 

<

Дата ...> приговором Георгиевского городского суда 

<

Адрес...> по ч.1 ст.161, ч.5 ст.69 УК РФ к 1 году 10 месяцам принудительных работ с удержанием ежемесячно в доход государства 10% заработка осужденного; 

<

Дата ...> постановлением Георгиевского городского суда 

<

Адрес...> неотбытая часть наказания заменена на исправительные работы сроком 1 год 2 дня с удержанием 10% заработной платы осужденного ежемесячно в доход государства, снят с учета в связи с отбытием срока наказания,

осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционного представления, жалоб и возражений, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Б. признан виновным в тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину. 

Преступление совершено подсудимым 22 мая 2022 года в период времени с 05 часов 36 минут до 05 часов 45 минут в плацкартном вагоне пассажирского поезда 

<

№...> «Владикавказ-Адлер», при обстоятельствах, указанных в приговоре. 

Б. в судебном заседании свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор суда изменить, исключить из приговора указание на применение положений ст.62 УК РФ, описательно-мотивировочную часть приговора дополнить указанием о том, что с учетом данных о личности, наличия в действиях подсудимого рецидива преступления, его исправление невозможно без изоляции от общества. В обоснование доводов представления указывает, что при наличии в действиях подсудимого отягчающего обстоятельства, при назначении наказания не могут применяться положения ч.1 ст.62 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Леонов А.С. высказывает несогласие с приговором суда, просит его отменить. Указывает на многочисленные нарушения УПК со стороны председательствующего по делу. Суд не указал, почему принял одни доказательства и отверг другие, тогда как все представленные доказательства подтверждают версию стороны защиты, не дал оценку доказательствам стороны защиты. Б. не предпринимал меры к сокрытию имущества потерпевшего и не имел возможности им распорядиться, в действиях осужденного имеется факт гражданско-правового злоупотребления правом лица, нашедшего вещь. Адвокат высказывает несогласие с заключением эксперта о рыночной стоимости похищенного имущества, и потерпевший в судебном заседании это подтвердил, поэтому сумма ущерба не может считаться достоверной, поскольку установлена на противоречивых доказательствах. Полагает, что заключение эксперта имеет признаки заведомо ложного заключения, то есть сфальсифицированного доказательства, проведена экспертиза не государственным учреждением, которое является коммерческой организацией, не указано время и место проведения экспертизы, отсутствуют сведения о применяемых экспертом методиках, не приобщены сведения об эксперте, его образование, стаж, специальность, оценка результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам. Судом были признаны в качестве доказательств по делу показания свидетеля С., содержание сведения, ставшие ему известными со слов подозреваемого Б. в отсутствие адвоката. При даче явки с повинной Б., присутствовал адвокат Ершов Р.С., при этом в деле отсутствует надлежаще оформленное постановление о назначении защитника и не имеется согласия обвиняемого на осуществление его защиты вышеуказанным адвокатом. При даче явки с повинной Б. не разъяснялись его права, что следует из самого протокола. Кроме того, мобильный телефон и ноутбук на стадии предварительного следствия были получены и осмотрены следователем с нарушением требований ч.ч.1 и 2 ст.1, ч.4 ст.21 и ст.183 УПК РФ. Судом было отказано в признании и данного доказательства недопустимым, как и протокола осмотра места происшествия, который был проведен также с нарушением норм УПК РФ, о чем защитником было заявлено в судебном заседании. Значительность причиненного потерпевшему ущерба также не нашла своего подтверждения, поскольку следует лишь из показаний самого потерпевшего, которые объективно ничем более не подтверждены. Также адвокат обращает внимание на то, что при проведении предварительного слушания Б. не было разъяснено право на ознакомление с протоколом судебного заседания и аудиозаписью, а сам протокол вообще не содержит сведений о разъяснении обвиняемому прав, предусмотренных ст.47 УПК РФ. После провозглашения приговора осужденному также не разъяснялись права об ознакомлении с аудиозаписью и протоколом судебного заседания, расписка не отбиралась, чем нарушены его права. При рассмотрении ходатайства стороны защиты об истребовании документов и о допросе эксперта, суд, отказав в их удовлетворении, свое решение не мотивировал. Суд не довел до сведения потерпевшего заявленные стороной защиты ходатайства и не выслушал мнение последнего по ним. Также адвокат указывает, что в протоколе судебного заседания от 26.08.2022 года не указано время его окончания, и он не подписан председательствующим и секретарем. 

В возражениях на апелляционное представление, адвокат просит оставить представление без удовлетворения, ввиду необоснованности его доводов.

В поданных возражениях на апелляционную жалобу защитника прокурор просит оставить ее без удовлетворения, считая ее доводы не обоснованными.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение защитника и осужденного, поддержавших доводы жалобы, выслушав мнение прокурора, полагавшей оставить приговор без изменения, суд находит оснований для изменения приговора. К такому выводу суд приходит исходя из следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Вина осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, доказана материалами дела – показаниями потерпевшего П., свидетелей Х., У., Ш., Р., проверенными в судебном разбирательстве, которым суд дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия осужденного, а также письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд изложил, почему он принял одни доказательства и отверг другие, с приведением мотивов принятого решения. 

Показания указанных свидетелей и письменные доказательства, положенные судом в основу приговора, последовательны, логичны, взаимосвязаны между собой, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Поэтому у суда обоснованно не возникло оснований для их критической оценки либо исключения из совокупности доказательств по мотивам недопустимости. 

Оценив в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое из представленных доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все эти доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку действиям Б. в части квалификации его действий, которая является верной.

Доводы защитника о том, что имущество потерпевшего не похищалось, а осужденный взял его и хотел его вернуть, не влияют на квалификацию его действий, поскольку в судебном заседании установлено, что он действовал тайно и помимо волеизъявления владельца П.. Более того, сам подсудимый по поводу возврата имущества ни куда не обращался и не сообщал об этом. При допросе в качестве подозреваемого указывал именно на кражу чужого имущества.

Вопреки доводам жалобы, из фактических обстоятельств дела следует, что имущество потерпевший П. не терял, а оно находилось в купе поезда, и именно оттуда осужденный Б. забрал имущество, покинув место преступления, не предпринял каких-либо мер к его возвращению собственнику, как это предписано статьей 227 ГК РФ

Вопреки доводам защитника, нарушений требований УПК РФ при назначении и проведении экспертизы, не допущено. Судом рассмотрено ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством заключения эксперта, в его удовлетворении было отказано, с указанием мотивов принятого решения. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в этой части и находит их обоснованными.

Вопреки доводам жалобы положения уголовно-процессуального закона часть 1.2 статьи 144 УПК РФ допускают использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов проверки сообщения о преступлении полученных до возбуждения уголовного дела, в том числе и заключений судебных экспертиз, поэтому заключение № 131 соответствует положениям УПК РФ.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о недопустимости как доказательства по делу экспертного заключения № 131, которое было проведено не в государственном экспертном учреждении - ООО "Оценка и экспертиза", поскольку не запрещают негосударственным судебно-экспертными учреждениям созданным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации осуществлять судебно-экспертную деятельность.

Вопреки доводам жалобы должностное лицо, принимающее решение о проведении экспертизы в негосударственном экспертном учреждении согласно протокола удостоверилось в личности эксперта, в его квалификации и компетенции, относящейся к предмету судебной экспертизы, с разъяснением ему процессуальных прав, предупредило об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Квалификация указанного эксперта подтверждена в суде в ходе рассмотрения ходатайств защитника.

К аналогичным выводам приходит суд апелляционной инстанции и относительно доводов апелляционной жалобы защитника о незаконном отказе в признании ряда доказательств недопустимыми (протокола осмотра предметов, осмотра места происшествия), данные доводы являются аналогичными суждениями, озвученными в суде 1 инстанции, которым дана надлежащая оценка и вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайств, которые суд апелляционной инстанции признает мотивированными и законными.

Доводы о том, что значительный ущерб не подтверждается материалами дела, также являются несостоятельными, поскольку потерпевший П. в своих показаниях пояснил, что данный ущерб для него является значительным, учитывая его ежемесячный доход и наличие ипотечного кредита, сумма ущерба превышает фактический доход потерпевшего практически в 2 раза. Потерпевший был согласен с суммой причиненного ему ущерба.

Доводы адвоката о том, что Б. не предпринимал мер к сокрытию чужого имущества, суд апелляционной инстанции отвергает, поскольку согласно показаниям потерпевшего, он осуществлял звонки на свой мобильный телефон, который был выключен вплоть до 24.05.2022 года. Доводы о том, что осужденный не распоряжался имуществом потерпевшего, также несостоятельны, поскольку кража считается оконченной с момента, когда у лица имеется реальная возможность пользоваться имуществом или им распорядиться, такая возможность у Б. имелась с 22 мая 2022 года.

Суд обоснованно отказал стороне защиты в ходатайстве об истребовании сведений у мобильного оператора о текстовом содержании смс-сообщений, поскольку суд верно установил отсутствие оснований не доверять показаниям потерпевшего, который предупреждался об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Кроме того, согласно исследованной в судебном заседании детализации, подтвержден факт получения смс-сообщения на абонентский номер, принадлежащий потерпевшему П.

Вопреки доводам жалобы, все ходатайства сторон были разрешены судом с заслушиванием мнений сторон и с приведением мотивов принятых решений.

Доводы защитника о нарушении прав потерпевшего, связанные с невозможностью последнего высказать свою позицию по заявленным ходатайствам стороны защиты, суд апелляционной инстанции отвергает, поскольку в материалах дела имеется заявление от потерпевшего, где просит рассмотреть дело в его отсутствие. Участие потерпевшего на каждом судебном заседании суда 1 инстанции является его правом, а не обязанностью, в связи с чем, нарушений в данной части не усматривается.

Доводы адвоката о не разъяснении прав подсудимому на ознакомление с протоколом, а также доводы о том, что в протоколе не указано время окончания судебного заседания и он не подписан судьей и секретарем, оставляются судом апелляционной инстанции без внимания, поскольку опровергаются материалами дела. Не указание в протоколе времени окончания судебного заседания не может явиться основанием для отмены состоявшегося решения суда. Сам протокол подписан председательствующим и секретарем, а права на ознакомление с протоколом были разъяснения осужденному по окончании судебного заседания. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания доводы защитника о недопустимости учета в качестве доказательств по делу, протокола явки с повинной, а также показаний свидетеля С.

Как следует из материалов уголовного дела, в протоколе явки с повинной, не содержится данных о разъяснении Б. права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами защитника, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования. Представленный ордер защитником, содержит сведения, что основанием для выдачи ордера является постановление, однако данное постановление в материалах уголовного дела отсутствует. 

При таких обстоятельствах явка с повинной Б. от 25.05.2022 года (том 1 л.д. 51-52) является недопустимым доказательством и в силу положений ст. 75 УПК РФ подлежит исключению из числа доказательств.

Вопреки данным обстоятельствам, судом учтена явка с повинной как доказательство по делу, ввиду чего она подлежит исключению из приговора. 

Что касается показаний свидетеля С., то данные показания также не могут быть учтены в качестве доказательств по делу, поскольку сведения, о которых сообщал данный свидетель, стали ему известны при осуществлении им своих служебных обязанностей, в частности, при получении объяснений от Б.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не влияет на выводы суда о виновности Б., поскольку они основаны на основании совокупности иных достоверных и допустимых доказательств, получивших надлежащую оценку, явка с повинной Б. учитывалась судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному.

Согласно ч.1 ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с п.1 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу этот принцип при назначении наказания Б. был соблюден не в полной мере.

Наказание назначено с учетом данных о личности виновного, общественной опасности совершенного преступления, наличия смягчающего и отягчающего обстоятельства. При этом суд, назначая наказание осужденному, необоснованно сослался на положения ч.1 ст.62 УК РФ, тогда как при наличии отягчающего обстоятельства данная ссылка является несостоятельной и подлежит исключению из приговора. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что необходимо учесть в качестве смягчающего обстоятельства – активное способствование раскрытию, расследованию преступления, розыск похищенного имущества, что повлечет снижение назначенного осужденному наказание, поскольку, согласно первоначального материала проверки устного заявления потерпевшего П. о краже у него имущества, изначально сведений о лице, совершившим данное преступление, кроме имени не сообщалось.

После того как Б. был остановлен сотрудниками полиции, с его слов стало известно, что данное преступление совершил он, при этом им рассказано обо всех обстоятельствах совершенной кражи, с описание похищенного имущества, которое находилось при нем. 

В последующем, при допросе в качестве подозреваемого свою позицию не менял, что свидетельствует о том, что осужденный Б., изначально, еще до возбуждения уголовного дела, предоставил информацию о совершенном им преступлении, которая имела значение для раскрытия, расследования и розыску похищенного имущества. При этом доводы защитника о необходимости признать в качестве смягчающего наказание обстоятельство как добровольное возмещение имущественного ущерба не состоятельны, так как фактически похищенное имущество было обнаружено при Б., а после подробного описания своих действий и о вещах похищенным им, изъято в ходе осмотра места происшествия от 24.05.2022 года. 

Вывод суда о том, что достижение предусмотренных ст. 43 УК РФ целей наказания возможно лишь назначением наказания в виде реального лишения свободы, поскольку именно этот вид наказания соответствует восстановлению социальной справедливости, а также исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений, является правильным.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности осужденного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в отношении осужденного Б. положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64 и 73 УК РФ, приведя в приговоре убедительные мотивы принятого решения в полном соответствии с требованиями п. 4 ст. 307 УПК РФ, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. 

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному Б. судом определен верно, в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, при производстве по делу не допущено.

Суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы, с дополнениями и апелляционного представления подлежат частичному удовлетворению, а приговор изменению. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38928, 38933 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 15 марта 2023 года в отношении Б. – изменить, апелляционную жалобу и апелляционное представление удовлетворить частично.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля С. и протокол явки с повинной Б.

Исключить из приговора ссылку суда на положения ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Признать в качестве смягчающего обстоятельства – активное способствование раскрытию, расследованию преступления и розыску похищенного имущества.

Назначенное осужденному Б. наказание снизить до 02 лет 10 месяцев лишения свободы. 

В остальном приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 15 марта 2023 года – оставить без изменения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, в тот же срок, со дня вручения ему копии апелляционного постановления. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Е. Матякин