Дело №

Мировой судья 

судебного участка № 38

г. Нерюнгри 

Николаев Э.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нерюнгри 

18 ноября 2020 года 

Нерюнгринский городской суд Республики Саха (Якутия) в составе: 

председательствующего судьи Терешкиной Е.Г., 

при секретаре Нугмановой Л.И., с участием 

помощника прокурора Нерюнгринской городской прокуратуры – Кириченко А.П., 

представителя потерпевшего адвоката А.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Чукаевой С.Р., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 38 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым: 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, работающий ООО 

<

данные изъяты>, зарегистрированный по 

<

адрес>, проживающий по 

<

адрес>, ранее не судим,

осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 350 часов на объектах и видах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией,

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда ФИО1 признан виновным в угрозе убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Преступление совершено в 

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование своей позиции указывает, что в адрес потерпевшей угроз убийством не высказывал, по инциденту, произошедшему ДД.ММ.ГГГГ между ним и П. он уже был привлечен к административной ответственности по ст.6.1.1 КоАП РФ, в связи с чем считает, что дважды за одно и то же деяние не может нести ответственность, так как в постановлении по делу об административном правонарушении изложены те же фактические обстоятельства, которые мировой судья учел при вынесении в отношении него приговора по ч.1 ст.119 УК РФ. Указывает, что мировой судья при вынесении приговора учел недопустимые доказательства, такие как заключение СМЭ, проведенное в рамках дела об административном правонарушении, а также протоколы допросов несовершеннолетних свидетелей, которые допрашивались в присутствии их законного представителя П., которая является потерпевшей по данному уголовному делу. Считает, что мировой судья не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля С., которая имеет неприязнь к нему, а также не согласен с оценкой показаний свидетеля З. Полагая, что обвинение не доказало наличие самой угрозы убийством, просит приговор мирового судьи отменить, дело направить на новое рассмотрение. 

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшая П. выражает несогласие с изложенными в ней доводами, считает их несостоятельными, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав позицию осужденного, защитника, поддержавшего доводы жалобы, представителя потерпевшей и мнение прокурора, считающих необходимым оставить приговор мирового судьи без изменения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО1, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал соответствующие им выводы. Утверждения осужденного о недоказанности его вины в преступлении, за совершение которого он осужден, опровергаются совокупностью доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, которым суд дал надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В частности, вина осужденного ФИО1 в совершении преступления подтверждается:

- показаниями потерпевшей П., из которых следует, что в ходе конфликта ФИО1 неожиданно напал на нее, повалил на диван, схватил за цепочку, которая была у нее на шее, скрутил ее и стал этой цепочкой душить, говоря при этом, что задушит ее, а ее дети останутся сиротами. Когда цепочка порвалась, ФИО1 стал душить ее руками, сдавливая шею. После того как в конфликт вмешался ее старший сын и ФИО1 отпустил ее, она позвонила по телефону свидетелю С., рассказав о случившемся и попросив вызвать полицию; 

-показаниями свидетеля С., подтвердившей, что ДД.ММ.ГГГГ ей позвонила П. и рассказала о том, что ее избил муж, угрожал ее убить, душил, порвал цепочку. Когда она провожала П. в отдел полиции, то видела у нее на шее гематомы; 

-показаниями несовершеннолетнего свидетеля К, явившегося очевидцем событий, и пояснившего суду, что в ходе конфликта его отчим ФИО1 повалил маму на диван, стал заламывать ей руки и душить цепочкой, говоря при этом, что задушит ее;

-оглашенными в соответствии с ч. 6 ст. 281 УПК РФ, показаниями несовершеннолетнего свидетеля Ж., данными в ходе дознания, согласно которым, он услышал, что в ходе ссоры его отец ФИО1 толкнул маму на диван, стал душить ее цепочкой и руками за шею, а также кричал: «Я тебя задушу». 

Вина осужденного в совершении преступления, установленного судом, также подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе:

- рапортом дежурного ОМВД от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому от С. в 11.38 час. поступило телефонное сообщение о том, что по адресу: 

<

адрес> муж избил жену;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в ходе которого осмотрена обстановка в вышеуказанной квартире;

-протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у потерпевшей была изъята цепочка, которой ее душил осужденный, а также протоколом осмотра данной цепочки от ДД.ММ.ГГГГ. 

Судом верно установлено, что показания потерпевшей П. последовательны и согласуются с показаниями свидетелей С., К, Ж., и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, в связи с чем суд обоснованно не нашел оснований не доверять им. Потерпевшая была допрошена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, предупреждалась об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, нарушений при допросе несовершеннолетних свидетелей К и Ж. органами предварительного расследования допущено не было. Так, несовершеннолетние свидетели были допрошены в присутствии их законного представителя П. и психолога. Тот факт, что законный представитель несовершеннолетних свидетелей одновременно является потерпевшей по делу, не является нарушением уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. 

Так, в силу положений ст.191 УПК РФ при проведении допроса несовершеннолетнего свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет, участие педагога или психолога обязательно. Данное требование дознавателем при допросах несовершеннолетних свидетелей К и Ж. было выполнено. 

Этой же статьей предусмотрено право законного представителя несовершеннолетнего свидетеля присутствовать при допросе последнего. При этом в ч.3 ст.191 УПК РФ указано, что следователь вправе не допустить к участию в допросе несовершеннолетнего свидетеля его законного представителя, если это противоречит интересам несовершеннолетнего свидетеля.

Судом установлено, что несовершеннолетние свидетели К и Ж. допрашивались как свидетели обвинения по уголовному делу, потерпевшей по которому признана их мать. Принимая во внимание, что участие законного представителя при допросах несовершеннолетних свидетелей К и Ж. было обусловлено необходимостью соблюдения прав несовершеннолетних, а не устранением противоречий между их показаниями и показаниями потерпевшей, то оснований для замены законного представителя у дознавателя не имелось, так как участие П. при допросе ее сыновей не противоречило интересам последних. 

Также необоснованными являются доводы ФИО1 о том, что он был дважды привлечен к ответственности за одно и то же деяние.

Так, объективная сторона преступления, предусмотренного ст.119 УК РФ, состоит в действиях, представляющих собой психическое насилие и выражающихся в высказывании намерения убить другое лицо или причинить тяжкий вред его здоровью. Угроза может быть выражена устно, письменно, жестами, высказана непосредственно или передана через третьих лиц. При угрозе отсутствует умысел на причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, но у потерпевшего имеются основания опасаться реализации этой угрозы. Применение же насилия к потерпевшей, в данном случае выразившееся в совершении иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст.115 УК РФ, не охватываются статьей 119 УК РФ и представляют собой самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного ст.6.1.1 КоАП РФ. 

Утверждения осужденного ФИО1 о недоказанности его вины основаны на его субъективной оценке исследованных в судебном заседании доказательств, и с приведенными в его жалобе суждениями, суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку они не основаны на законе и материалах уголовного дела.

Мировым судьей была дана оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, приведены доводы о признании одних из них достоверными, а также указаны основания, по которым другие доказательства подвергнуты сомнениям. Оснований сомневаться в выводах мирового судьи, у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Данных о том, что предварительное расследование и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном, а суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Юридическая квалификация действий ФИО1 по ч.1 ст.119 УК РФ является правильной.

Оснований к отмене приговора, как об этом поставлен вопрос в апелляционной жалобе осужденного, не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор мирового судьи в связи с допущенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона и неправильным применением требований уголовного закона, по следующим основаниям.

Так, в качестве доказательства виновности осужденного ФИО1 мировым судьей учтено заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, проводившего судебно-медицинскую экспертизу в отношении потерпевшей П. При этом, в приговоре указано, что данное доказательство признается судом допустимым, так как экспертиза проводилась в рамках дела об административном правонарушении, эксперт был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Суд апелляционной инстанции с данным выводом мирового судьи не может согласиться, так как экспертиза, проведенная в рамках производства по делу об административном правонарушении, не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством.

В силу положений ст.74 УПК РФ, одним из видов доказательств по уголовному делу является заключение эксперта, которое должно соответствовать требованиям главы 27 УПК РФ, согласно которым экспертиза проводится на основании постановления должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, при этом эксперт должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, с постановлением о назначении экспертизы, а также с самим заключением должен быть ознакомлен подозреваемый или обвиняемый. Однако, как следует из материалов уголовного дела, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, указанным требованиям не соответствует. 

Также в материалах дела отсутствует протокол изъятия указанного заключения из дела об административном правонарушении, протокол осмотра документов, а также постановление о признании указанного заключения в качестве иного документа, на основании п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ. 

При таких обстоятельствах, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшей П. является недопустимым доказательством и подлежит исключению из приговора мирового судьи. 

Поскольку протокол по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, составленный в отношении ФИО1 по ст.6.1.1 КоАП РФ и постановление Нерюнгринского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 признан виновным в совершении указанного административного правонарушения, содержат в себе ссылку на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, признанного судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством, то данные документы также подлежат исключению из приговора мирового судьи как доказательства виновности осужденного. 

Вместе с тем, несмотря на исключение судом апелляционной инстанции из приговора мирового судьи указанных доказательств, выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии являются верными, так как его вина подтверждается совокупностью изложенных выше доказательств, проверенных судом первой инстанции и являющихся достаточными дл постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора. 

При назначении наказания мировой судья верно признал в качестве обстоятельств смягчающих наказание осужденному наличие у него малолетнего ребенка и правильно сделал вывод об отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, а также об отсутствии оснований для применения положений ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ. 

Вид наказания мировым судьей также определен верно, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, что отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Вместе с тем, указав в приговоре о наличии у ФИО1 положительных характеристик с места работы, с прежнего места жительства, мировой судья, в нарушение требований ч.2 ст.61 УК РФ не признал данные обстоятельства смягчающими наказание. 

Поскольку в силу положений ч.2 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание могут учитываться и обстоятельства, не предусмотренные ч.1 ст.61 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании ч.2 ст.61 УК РФ признать в качестве таковых обстоятельств положительные характеристики осужденного и, в связи с этим снизить размер назначенного ему наказания. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.38, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 38 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, изменить:

- исключить из числа доказательств заключение СМЭ № от ДД.ММ.ГГГГ, протокол по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, постановление по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ;

-признать в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством ФИО1 положительные характеристики;

-снизить осужденному ФИО1 назначенное по ч.1 ст.119 УК РФ наказание в виде обязательных работ до 250 часов.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 

<

адрес>, оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Судья Нерюнгринского

городского суда 

Е.Г. Терешкина