ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 сентября 2019 года № 44у-168-2019

Президиум Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

членов президиума Литвинцевой И.В., Лобынцева И.А., Ревенко Т.М., 

при секретаре Вдовенко М.А.,

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л., кассационную жалобу осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 29 января 2019 года, апелляционного определения Забайкальского краевого суда от 8 апреля 2019 года.

Приговором Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 29 января 2019 года

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, судимый:

- 7 июня 2004 года Краснокаменским городским судом Читинской области по п. «б» ч.4 ст.226, ч.1 ст.111 УК РФ, ст.88, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, 

- освобожден 1 июня 2007 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 4 месяца 5 дней,

- 18 июня 2008 года Краснокаменским городским судом Читинской области по ч.1 ст.162 УК РФ, с применением ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, 

- постановлением Центрального районного суда г.Новокузнецк Кемеровской области от 27 июля 2012 года неотбытая часть наказания заменена исправительными работами на 5 месяцев 10 дней с удержанием 10% заработка в доход государства,

- 15 мая 2013 года Ингодинским районным судом г.Читы по п.п. «а, г» ч.2 ст.161, п.п. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.3 ст.69, ч.1 ст.71, ст.70 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 

- освобожден 12 декабря 2017 года по отбытию наказания, 

- осужден с применением ч.2 ст.68, ч.5 ст.62 УК РФ по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. «д» ч.2 ст.229 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 29 января 2019 года.

Апелляционным определением Забайкальского краевого суда от 8 апреля 2019 года приговор оставлен без изменения. 

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Жила В.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного ФИО1, адвоката Шишкиной В.В. по доводам кассационных жалобы и представления, мнение заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. об отмене судебных решений и направлении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, президиум Забайкальского краевого суда

у с т а н о в и л:

Согласно приговору ФИО1 осужден за неоднократное несоблюдение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность. 

Также осужден за хищение наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в значительном размере массой 0,58 грамм, за незаконное хранение без цели сбыта указанного наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены в г.Краснокаменске Забайкальского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Забайкальского края Дамдинжапов А.Л., не оспаривая приговор в части осуждения по ч.2 ст.314.1 УК РФ, находит приговор в части осуждения ФИО1 по п. «д» ч.2 ст.229 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ подлежащим отмене, а уголовное дело – возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В обоснование доводов, ссылаясь на требования, содержащиеся в п.1 ч.1 ст.237, ст.ст.171, 220 и 252 УПК РФ, указывает, что фактические обстоятельства инкриминируемых преступлений, как они изложены в обвинительном заключении и в приговоре суда, противоречат приведенным в обвинительном заключении и имеющимся в материалах уголовного дела доказательствам в части установления массы наркотического средства, похищенного и хранимого ФИО1.

Так, ФИО1 предъявлено обвинение, что он похитил у ФИО и хранил до изъятия наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,58 грамм (при этом масса масла каннабиса составила 0,11 грамм). 

Согласно заключению эксперта № 1031 от 25 июля 2018 года, изъятое у ФИО1 вещество является смесью, содержащей табак и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), общей массой 0,58 грамм.

Вместе с тем органы следствия и суд пришли к выводу, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство масло каннабиса массой 0,58 грамм, а не смесь массой 0,58 грамм, содержащей в своем составе табак и наркотическое средство масло каннабиса массой 0,11 грамм.

В связи с изложенным полагает, что обвинение, как оно было сформулировано органами расследования, предполагало обязанность суда проверить вышеуказанные обстоятельства и при необходимости разрешить вопрос о возвращении уголовного дела прокурору, однако суд рассмотрел дело в особом порядке судебного разбирательства.

Поскольку уголовное дело необоснованно рассмотрено судом в особом порядке, предъявленное обвинение нарушает право обвиняемого на защиту, а установление обстоятельств совершения преступления относится к компетенции органов следствия и суд не вправе самостоятельно изменить существо обвинения, допущенные нарушения исключают возможность рассмотрения уголовного дела по существу на основании составленного по делу обвинительного заключения.

Просит отменить приговор в части осуждения по п. «д» ч.2 ст.229 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ, возвратив Краснокаменскому межрайонному прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Этот же приговор изменить – исключить выводы суда о наличии в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений, признать наличие в действиях рецидива преступлений, исключить указание о применении при назначении наказания правил ч.3 ст.69 УК РФ, считать ФИО1 осужденным по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор и апелляционное определение, указывая в обоснование, что в его действиях отсутствует состав преступлений, предусмотренных ст.228 и 229 УК РФ, поскольку масса наркотического вещества без примеси не образует значительный размер, что исключает уголовную ответственность. Однако он признан виновным за хищение и хранение наркотического средства – смеси табака и гашишного масла 0,58 грамм, в то же время суд указал в приговоре, что у него изъято масло каннабиса массой 0,58 грамм. Полагает, что наполнитель не должен учитываться при определении размера наркотического средства, в связи с чем вес табака подлежит исключению из общей массы. 

Также суд не учел его позицию в отношении хищения наркотического средства у ФИО, о том, что осужденный не похищал наркотик, вину он в этой части не признает, поскольку ФИО перед тем, как уснуть, позволил ФИО1 взять у него наркотическое средство. ФИО потерпевшим не признавался, заявление о хищении наркотика не подавал. Полагает ложными показания ФИО в той части, что они собирались вместе распивать алкоголь, поскольку постановлением мирового судьи установлено, что они в этот день находились под воздействием наркотика. Полагает, что суды не проверили надлежащим образом имеющиеся доказательства, приняв незаконные решения и рассмотрев дело в особом порядке.

Постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 23 августа 2019 года кассационное представление прокурора передано для рассмотрения в судебном заседании президиума Забайкальского краевого суда.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, президиум приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда в кассационном порядке.

Такие нарушения при производстве по данному уголовному делу были допущены.

В соответствии с требованиями ч.4 ст.7, ст.297 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон. Как следует из ст.6 УПК РФ, производство по уголовному делу не может осуществляться в противоречии с положениями уголовно-процессуального и уголовного законов.

Исходя из требований ч.7 ст.316 УПК РФ, постановление обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением возможно при условии, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. 

Согласно ч.2 ст.17, ст.ст.87, 88, ч.1 ст.215, ст.220, 221 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, они должны быть проверены и оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Только признав, что собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь составляет данный документ, в котором указывает существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Прокурор проверяет соответствие произведенного расследования требованиям законов, в том числе и соответствие обвинительного заключения положениям закона, после чего либо утверждает обвинительное заключение, либо возвращает уголовное дело следователю для устранения выявленных недостатков.

Согласно п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

Согласно требованиям ст.ст.171 УПК РФ, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны в том числе, существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

По делам о преступлениях, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, обязательным является доказывание вида и массы этих средств.

Вместе с тем, как следует из постановления о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, ФИО1 похитил у ФИО и хранил до изъятия наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,58 грамм (при этом масса масла каннабиса составила 0,11 грамм). 

Таким образом, органы следствия допустили в изложении формулировки предъявленного обвинения противоречие о размере наркотического средства, указав одновременно о различной массе масла каннабиса, не ясно сформулировали существо обвинения, что противоречит требованиям ст.ст.171, 220 УПК РФ и влечет нарушение обвиняемого права на защиту.

Согласно заключению эксперта № 1031 от 25 июля 2018 года, изъятое у ФИО1 вещество является смесью, содержащей табак и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), общей массой 0,58 грамм. Масса наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) составила 0,11 грамм.

Вместе с тем органы следствия и суд пришли к выводу, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство масло каннабиса массой 0,58 грамм, а не смесь массой 0,58 грамм, содержащей в своем составе табак и наркотическое средство масло каннабиса массой 0,11 грамм.

Имеющиеся в обвинении противоречия относительно размера наркотического средства являлись препятствием для утверждения обвинительного заключения, а также для рассмотрения уголовного дела судом в порядке особого судопроизводства, поскольку обвинение имеющимся в деле доказательствам не соответствует, а суд, в данном случае, не вправе самостоятельно изменить существо предъявленного обвинения, так как от фактических обстоятельств обвинения зависит определение пределов судебного разбирательства и порядок реализации права на защиту. 

Несмотря на то, что в обвинительном заключении указаны обстоятельства преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, которые не были с достоверностью установлены, и приведены доказательства, которые не были проверены и оценены в соответствии со ст.ст.87 и 88 УПК РФ, прокурор утвердил данное обвинительное заключение.

Не соответствие обвинительного заключения требованиям ст.220 УПК РФ повлекло за собой нарушение в досудебной стадии гарантированного Конституцией РФ права обвиняемого на защиту.

Допущенные в досудебном производстве нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям законности, обоснованности и справедливости. Суд же, несмотря на наличие не отвечающего требованиями закона обвинительного заключения, принял решение, которое, в результате изложенного, нельзя признать отвечающим принципу законности.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что изложенное является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, президиум считает необходимым приговор и апелляционное определение отменить с направлением уголовного дела прокурору для устранения указанных недостатков, составления обвинительного заключения в соответствии с требованиями закона. 

При этом оснований для отмены обвинительного приговора только в части осуждения за преступления, предусмотренные п. «д» ч.2 ст.229 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ не имеется, поскольку судебное решение постановлено в особом порядке судопроизводства с учетом согласия обвиняемого со всем объемом обвинения, а не его части. 

Доводы кассационной жалобы об отсутствии в действия осужденного составов инкриминируемых деяний, доказанности вины подлежат проверке органом, осуществляющим предварительное расследование и судом в случае направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу.

Поскольку в отношении ФИО1 органами следствия была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, и эта мера пресечения была изменена на заключение под стражу на основании данного приговора, президиум полагает возможным меру пресечения ФИО1 избрать в виде заключения под стражу, с учетом тяжести предъявленного обвинения, обстоятельств дела, личности ФИО1, ранее неоднократно судимого, а также с целью осуществления производства по делу в разумные сроки, охраны прав участников судопроизводства.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, участвующего в судебном заседании по назначению суда, взысканию с осужденного не подлежат в соответствии с нормами, содержащимися в ч.10 ст.316 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Забайкальского краевого суда

п о с т а н о в и л:

Кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. и кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 29 января 2019 года и апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 8 апреля 2019 года в отношении ФИО1 отменить в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Уголовное дело возвратить Краснокаменскому межрайонному прокурору Забайкальского края на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом. 

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца, то есть по 12 ноября 2019 года.

Процессуальные издержки за участие адвоката в судебном заседании по назначению суда кассационной инстанции в размере 2 700 (двух тысяч семисот) руб. 00 коп. отнести за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий М.В.Нестеров