44у-270

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции 

г. Ростов-на-Дону 30 ноября 2017 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотарёвой Е.А., 

членов президиума Носова В.И., Проданова Г.А., Титовой Н.Н., Бахтиной С.М., Антиповой В.Л., Ходакова А.В., Чеботарёвой М.В.,

при секретаре Камчатнове В.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осуждённого ФИО1 на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 марта 2015 года в отношении

ФИО1, родившегося ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, несудимого,

осуждённого по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 16 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения осужденному ФИО1 оставлена прежней – заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 20 октября 2014 года. В наказание зачтен период содержания под стражей с 29 октября 2013 года по 20 октября 2014 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 марта 2015 года приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 октября 2014 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденного ФИО1 ставится вопрос об отмене состоявшихся в отношении него судебных решений.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Бурлаченко Н.Н., выслушав осужденного ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., считавшего, что оспариваемые осужденным заключения химических экспертиз ставить под сомнение оснований не имеется, но вместе с тем полагавшего судебные решения отменить, так как судом допущены нарушения ст.ст. 88, 307 УПК РФ, являющиеся существенными, президиум

У С Т А Н О В И Л:

по приговору ФИО1 совершил преступления при следующих обстоятельствах.

ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, 14 октября 2013 года, примерно в 18 часов 40 минут, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно сбыл путем продажи за 10000 рублей гражданину под псевдонимом «А.», участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» наркотических средств, проводимом сотрудниками Таганрогского МРО УФСКН России по Ростовской области, наркотическое средство карфентанил общей постоянной массой не менее 2,97 грамма, что является особо крупным размером данного вида наркотических средств. Однако ФИО1 не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку указанное наркотическое средство было добровольно выдано «А.» сотрудникам УФСКН РФ по Ростовской области и таким образом изъято из незаконного оборота.

Он же, ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах приобрел наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой не менее 104,05 грамма, которое хранил с целью незаконного сбыта неопределенному кругу лиц по месту своего жительства по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Однако 29 октября 2013 года в период с 11 часов 00 минут до 13 часов 55 минут в ходе обыска, проведенного по вышеуказанному адресу сотрудниками Управления ФСКН России по Ростовской области, было обнаружено и изъято из незаконного оборота наркотическое средство героин (диацетилморфин) общей массой не менее 104,05 грамма, что является крупным размером данного вида наркотических средств, которое ФИО1 хранил по указанному адресу с целью незаконного сбыта неопределенному кругу лиц. Однако он не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам ввиду изъятия данного наркотического средства сотрудниками УФСКН РФ по Ростовской области.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает судебные решения незаконными, необоснованными и подлежащими отмене в связи с существенным нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Осужденный считает показания свидетеля под псевдонимом «А.», свидетелей У., Г., Л., К., а также доказательства, полученные в ходе ОРМ «Проверочная закупка», недопустимыми доказательствами. В обоснование своей позиции осужденный указывает следующее: свидетели У. и Г., принимавшие участие в качестве присутствующих в ходе проведения ОРМ лиц, а также в качестве понятых при обыске, заинтересованы в исходе дела; свидетель У. ранее неоднократно принимал участие в аналогичном статусе по другим уголовным делам, был знаком с оперативными сотрудниками; свидетель Г. ранее был знаком с оперативными сотрудниками, более того, на момент проведения ОРМ и обыска находился на испытательном сроке в связи с условным осуждением по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ; свидетели У. и Г. периодически привлекаются по разным уголовным делам сотрудниками полиции для придания видимости законности проводимых ОРМ и следственных действий; о заинтересованности следствия в привлечении именно У. и Г. свидетельствует немотивированный отказ следователя пригласить в качестве понятых при производстве обыска в квартире ФИО1 кого-либо из жильцов дома. По мнению осужденного, изложенное выше подтверждает тот факт, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, а доказательства якобы его причастности и виновности в незаконном обороте наркотиков сфальсифицированы. Несмотря на то, что в ходе производства ОРМ проводилась аудио- и видеозапись, данные записи стороной обвинения представлены не были. Осужденный полагает, что экспертное заключение, согласно которому изъятое вещество было определено как наркотическое средство «карфентанил», является ложным. Согласно показаниям закупщика (свидетеля под псевдонимом «А.») с ФИО1 у него имелась договоренность о приобретении героина; «А.» употреблял именно героин. Далее осужденный указывает, что героин и карфентанил не являются равнозначными или аналогичными наркотическими средствами, карфентанил является очень дорогостоящим (3 грамма препарата, содержащего указанное наркотическое средство, в растворе для инъекций стоит 17 тысяч долларов) и труднодоступным наркотическим средством, в связи с чем версия обвинения о продаже ФИО1 «А.» карфентанила за 10 000 рублей абсурдна и свидетельствует о фальсификации сотрудниками правоохранительных органов материалов уголовного дела. По мнению автора жалобы, суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора показания закупщика - наркозависимого свидетеля под псевдонимом «А.», которые опровергаются показаниями свидетеля П. Осужденный выражает несогласие с критической оценкой показаний свидетеля П., которая вопреки выводам суда сожительницей ФИО1 не является и в исходе дела не заинтересована. Осужденный считает, что доказательственная ценность показаний оперативных сотрудников Л. и К. ничтожна, так как они заинтересованы в обвинительном исходе дела. Судом нарушен принцип состязательности сторон, поскольку суд, удовлетворив ходатайство стороны защиты о допросе свидетелей К. и Д., не принял достаточных мер для вызова указанных лиц в суд. В период проведения ОРМ ФИО1 звонили по телефону только М., Д., К., разговора о наркотиках не было. Осужденный полагает, что акт прослушивания аудиозаписи от 14.10.2014 является недопустимым доказательством, поскольку сама аудиозапись в материалах уголовного дела отсутствует, принадлежность голоса на аудиозаписи ФИО1 ничем не подтверждена. По мнению осужденного, доказательства, полученные в ходе обыска в квартире ФИО1, также являются недопустимыми. В частности, в обыске в качестве понятых принимали участие заинтересованные лица – свидетели Г. и У.; следователь Ш., которому заявлялся обоснованный мотивированный отвод, также является заинтересованным в исходе дела; обыск проводился оперативными сотрудниками, которые ранее участвовали в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1; несмотря на то, что фактически ФИО1 был задержан до проведения обыска, при проведении обыска ему было отказано в приглашении защитника, чем было нарушено его право на защиту; в ходе обыска были изъяты 2 купюры номиналом 500 рублей каждая, в нарушение ч. 13 ст. 182 УПК РФ серия и номера данных купюр в протокол обыска не внесены; при этом в соответствии с фототаблицей к протоколу обыска (иллюстрация № 14) номер одной из купюр оканчивается на «14», а согласно протоколу осмотра предметов от 06.12.2013 следователем были осмотрены 2 купюры номиналом 500 рублей, номер ни одной из которых не содержит «14»; в фототаблице (иллюстрация № 9) на фоне пальца руки человека изображен сверток с якобы изъятым в ходе обыска наркотическим средством массой 104 грамма, однако размер данного свертка на фоне пальца руки человека свидетельствует о явной несоразмерности величины свертка и массы его содержимого; указанный факт также подтверждает фальсификацию доказательства по уголовному делу. По мнению осужденного, заключения экспертиз, положенные в основу приговора, также следует признать недопустимыми доказательствами, поскольку с постановлениями о назначении судебных экспертиз ФИО1 был ознакомлен после того, как производство экспертиз было либо окончено, либо подходило к завершению. Также осужденный указывает, что заключение эксперта № 517 от 31.10.2013, согласно которому на свертке, в котором якобы находилось наркотическое вещество, были обнаружены отпечатки якобы его пальцев, не может являться доказательством его вины, поскольку принадлежность ФИО1 следов пальцев рук установлена путем их сравнения с дактилоскопической картой якобы ФИО1 от 13.08.2011, имеющейся в материалах уголовного дела № 2011869494; однако ни ранее, ни 13.08. 2011 и вплоть до 15.12.2011 ФИО1 сотрудниками Таганрогского МРО УФСКН России по Ростовской области не задерживался, отпечатки с его пальцев рук не снимались, дактилоскопическая карта сфальсифицирована, ее происхождение не выяснено, в связи с чем заключение эксперта № 517 от 31.10.2013 подлежит исключению из числа допустимых доказательств. Таким образом, все доказательства вины ФИО1 были получены с нарушением закона и подлежали исключению в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Аналогичные доводы приводились стороной защиты в апелляционных жалобах, однако суд апелляционной инстанции оставил их без внимания. Также автор жалобы полагает, что его права были нарушены промежуточными судебными решениями по настоящему уголовному делу. В частности, постановлением Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 мая 2014 года (впоследствии оставленным без изменения апелляционным постановлением Ростовского областного суда от 9 июля 2014 года) ФИО1 был ограничен во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, на срок 2 рабочих дня, то есть до 23.05.2014 включительно. Суд, установив указанный срок, не проверил надлежащий характер обеспечения ФИО1 при ознакомлении с уголовным делом возможности реализовать его право на получение квалифицированной юридической помощи от избранного им защитника; имело место нарушение права ФИО1 на защиту; адвокат Ярманов В.Е. осуществлял защиту ФИО1 ненадлежащим образом, действовал вопреки интересам своего подзащитного, что установлено Заключением квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ростовской области от 25.02.2015; защитник Ярманов В.Е. знакомился с материалами уголовного дела отдельно от ФИО1, при этом данная позиция не была согласована адвокатом с его подзащитным; заключить соглашение с адвокатом по своему выбору ФИО1 возможности не имел, поскольку денежные средства у него были изъяты. В судебном заседании апелляционной инстанции по апелляционной жалобе на постановление об ограничении времени ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела защитник ФИО1 участия не принимал, хотя протокол судебного заседания не содержит сведений о том, что имел место отказ ФИО1 от защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, в материалах дела также отсутствует письменное заявление ФИО1 об отказе от защитника; в суде апелляционной инстанции обвиняемый ФИО1 был лишен права на защиту. В связи с изложенным осужденный просит отменить приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 октября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 марта 2015 года, постановление Таганрогского городского суда Ростовской области от 21 мая 2014 года, апелляционное постановление Ростовского областного суда от 9 июля 2014 года; уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, президиум приходит к следующим выводам. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. 

Вынесенные в отношении ФИО1 приговор и апелляционное определение этим требованиям закона в полной мере не соответствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Часть 1 статьи 75 УПК РФ определяет, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Суд, признавая ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, оценил все собранные по делу доказательства в своей совокупности как достаточные для разрешения уголовного дела.

Так, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в совершении указанных преступлений суд как на доказательства виновности сослался на показания свидетеля под псевдонимом «А.», показания свидетелей У., Г., Л., К., Е., Ш., Г., эксперта Г., а также письменные доказательства: акты личного досмотра и изъятия от 14 октября 2013 года, акт осмотра, пометки и передачи денежных средств, акт добровольной выдачи, акты перезаписи оперативной аудио и видеозаписи, акт осмотра и прослушивания фонограммы, заключение эксперта № 422 от 28 октября 2013 года, протокол обыска от 29 октября 2013 года, заключение эксперта № 516 от 31 октября 2013 года, заключение эксперта № 517 от 31 октября 2013 года, заключение эксперта № 514 от 6 ноября 2013 года, протокол осмотра предметов от 6 декабря 2013 года, протокол осмотра предметов от 19 февраля 2014 года.

Все эти доказательства судом признаны допустимыми.

Вместе с тем с таким выводом суда согласить нельзя.

Так, согласно пп. 12 и 13 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска составляется протокол в соответствии со ст.ст. 166, 167 УПК РФ, в котором должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

Как следует из протокола обыска от 29 октября 2013 года, в ходе производства обыска по месту жительства ФИО1 на столике были обнаружены и изъяты в том числе денежные средства в сумме 3000 рублей – две денежные купюры достоинством по 1000 рублей каждая и две денежные купюры достоинством по 500 рублей каждая; при обыске сейфа обнаружены денежные средства в сумме 22000 рублей денежными купюрами достоинством по 1000 рублей каждая.

Вопреки требованиям закона в протоколе обыска не отражены индивидуальные признаки (серия, номер) изымаемых денежных купюр. 

Заслуживают внимания и доводы жалобы о несоответствии заключения эксперта № 422 от 28 октября 2013 года (том 1 л.д. 91-92) требованиям УПК РФ, а также доводы об ошибочном определении наркотического средства, которое добровольно выдал 14 октября 2013 года гражданин под псевдонимом «А.» в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», как карфентанил. 

В заключении химической экспертизы имеется описание содержимого полимерного пакета с замком-фиксатором: десять полимерных пакетиков с замками-фиксаторами, внутри которых содержатся порошкообразные вещества белого цвета. В нем указано, что от веществ в соответствии с методикой (2) отбирали пробы массами по 0,05 грамма каждая. По результатам проведенного исследования эксперт определил белые порошкообразные вещества как наркотическое средство – карфентанил, первоначальное количество которого (с учетом израсходованного при проведении исследований № 248 от 17 октября 2013 года) составляло 0,29 грамма, 0,30 грамма, 0,31 грамма, 0,28 грамма, 0,30 грамма, 0,29 грамма, 0,29 грамма, 0,29 грамма, 0,31 грамма, 0,31 грамма. 

Часть 1 статьи 204 УПК РФ предусматривает, что должно быть изложено в заключении эксперта. В частности, в заключении должно быть изложено содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью (ч. 3 ст. 204 УПК РФ).

В описательной части заключения указано, что экспертом проводилось физико-химическое исследование методом газовой хроматографии с масс-селективным детектированием, на полученных хроматограммах экстрактов проб объектов №№ 1-10 имеются пики вещества, идентифицируемого по времени удерживания и масс-спектру как карфентанил, а также пики иных веществ незначительной интенсивности (л.д. 91-оборот). 

Однако в заключении химической экспертизы не имеется хроматограмм, иллюстрирующих проведенные экспертом исследования и подтверждающих его выводы. Методики, в соответствии с которыми отбирались пробы и проводилось исследование, экспертом в заключении также не описаны. 

При таком положении вывод суда о том, что заключение химической экспертизы № 422 от 28 октября 2013 года соответствует требованиям закона и является допустимым доказательством, нельзя признать убедительным.

В судебном заседании был допрошен эксперт, проводивший химическую экспертизу, ФИО2 (том 3 л.д. 116-118), его показания в качестве доказательства приведены в приговоре. Эксперт пояснил, что ему известно, что карфентанил – сильный наркотик, но какими специфическими свойствами он обладает, ему неизвестно.

Наркотическое средство карфентанил в судебном заседании не осматривалось.

Вместе с тем все допрошенные в судебном заседании свидетели, включая оперуполномоченных Таганрогского МРО УФСКН России по Ростовской области, поясняли, что по оперативной информации лицо по имении Сергей занималось сбытом наркотического средства «героин». 

Указанные противоречия судом не устранены и в приговоре не нашли своего объяснения.

Кроме того, одним из доказательств виновности ФИО1 является заключение эксперта № 517 от 31 октября 2013 года, согласно которому след пальца руки максимальным размером 33х25 мм, перекопированный на отрезок прозрачной ленты «скотч» размером 35х32 мм оставлен средним пальцем правой руки ФИО1 (том 1 л.д. 103-107)

Часть 1 статьи 199 УПК РФ предусматривает, что при производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства. 

Получение образцов для сравнительного исследования предусмотрено ст. 202 УПК РФ, согласно которой следователь вправе получить образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со ст.ст. 166 и 167 УПК РФ. О получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов.

Из постановления о назначении дактилоскопической судебной экспертизы от 30 октября 2013 года следует, что дактокарта ФИО1 эксперту не направлялась. Постановление о получении образцов и протокол их получения в материалах дела отсутствуют. 

Как следует из протокола судебного заседания, по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании в качестве доказательства был приобщен к делу акт осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 14 октября 2013 года (том 3 л.д. 133), на который как на доказательство виновности суд ссылается в приговоре.

Вместе с тем сама аудиозапись разговора стороной обвинения представлена не была и в уголовном деле отсутствует, диск с аудиозаписью разговора вещественным доказательством не признавался, не осматривался и не прослушивался, что не согласуется с требованиями ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. 

Кроме того, как указано в ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. 

По смыслу закона по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств по каждому обвинению.

ФИО1 судом признан виновным в совершении двух преступлений, однако доказательства отдельно по каждому эпизоду обвинения в приговоре не приведены.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, были оставлены без внимания при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. 

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При таких обстоятельствах приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 марта 2015 года подлежат отмене, уголовное дело - передаче в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. 

Отменяя состоявшиеся судебные решения, президиум с учётом положений о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, не может высказывать суждения по иным заявленным доводам кассационной жалобы осуждённого.

При новом судебном рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить допущенные по делу существенные нарушения уголовно-процессуального закона, провести справедливое судебное разбирательство, проверить доводы подсудимого, дать им надлежащую оценку и принять законное и обоснованное решение.

С учетом данных о личности ФИО1, который в настоящее время отбывает наказание в виде лишения свободы по приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 29 апреля 2016 года, и возможности производства по делу в разумные сроки президиум считает, что ему должна быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца до 28 февраля 2018 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 4 марта 2015 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином его составе. 

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 28 февраля 2018 года включительно. 

Председательствующий