Суд первой инстанции:

Гунибский районный суд

Судья Магомедов А.К.

Суд апелляционной инстанции:

Верховный Суд Республики Дагестан

Гимбатов А.Р.

Магомедов М.А. (докл.) 

ФИО3 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

г. Махачкала 28 ноября 2018 года 

Президиум Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Суворова С.А.,

членов президиума Абдулхалимова М.М., Загирова Н.В., Мустафаевой З.К., Орцханова А.И., Османова Т.С., 

при секретаре Магомедовой Х.М.,

рассмотрел уголовное в отношении ФИО1 по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 

<

дата>. 

Заслушав доклад члена президиума Османова Т.С., объяснения осужденного ФИО1 с использованием системы видеоконференц-связи, его защитника в лице адвоката ФИО11, просивших кассационную жалобу удовлетворить, мнение заместителя прокурора Республики Дагестан ФИО11, полагавшего необходимым кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум

у с т а н о в и л :

Приговором Гунибского районного суда от 

<

дата> ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей; по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей; по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей; по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, со штрафом в размере 360000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ основное наказание признано условным с испытательным сроком на 3 года.

Приговором суда разрешена судьба гражданского иска и вещественных доказательств.

Судом ФИО1 А.С. признан виновным в мошенничестве (четыре эпизода), то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенных с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 

<

дата> по апелляционному представлению прокурора 

<

адрес> ФИО12 приговор Гунибского районного суда от 

<

дата> изменен. Из приговора исключено указание о назначении окончательного наказания с применением ст. 73 УК РФ. Постановлено снизить назначенное ФИО1 на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний до 4 лет лишения свободы, со штрафом в размере 360000 рублей. Постановлено отбывание наказания в виде лишения свободы определить в исправительной колонии общего режима. Постановлено срок отбывания наказания исчислять с момента фактического исполнения приговора. В остальной части приговор оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе, поступившей в Верховный Суд Республики Дагестан 

<

дата>, осужденный ФИО20. просит состоявшиеся судебные решения изменить.

В обоснование своих доводов автор жалобы обращает внимание, что в оспариваемом апелляционном определении указано, что требования ч. 1 ст. 6 УК РФ, ч. 2 ст. 43 УК РФ и ст. 60 УК РФ судом первой инстанции соблюдены не в полной мере. В связи с этим, суд второй инстанции пришел к выводу о том, что наказание, назначенное ФИО1 судом первой инстанции в виде 6 (шести) лет лишения свободы, является чрезмерно суровым и не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного. По этим основания суд второй инстанции наказание ФИО1 снизил до 4 (четырех) лет лишения свободы, со штрафом в размере 360 000 рублей.

В то же время, при указанных обстоятельствах суд второй инстанции, ссылаясь на эти же основания, сделал вывод о назначении наказания ФИО1 в виде реального лишения свободы, исключив из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ.

Таким образом, суд второй инстанции при одних и тех же обстоятельствах, одним и тем же основаниям, по которым наказание с 6 лет он снизил до 4 лет лишения свободы, при решении вопроса о применении ст. 73 УК РФ, дал противоположную правовую оценку.

Считает, что апелляционное определение от 

<

дата> в части назначения наказания в виде реального лишения свободы несправедливым.

Из дополнений к кассационной жалобе её автор также указывает, что данное уголовное дело в апелляционном порядке рассмотрено незаконным составом суда, поскольку в суде первой инстанции (Гунибский районный суд) в качестве государственного обвинителя принимал участие помощник прокурора 

<

адрес> ФИО13, который приходится сыном судьи Верховного суда Республики Дагестан ФИО2, участвовавшего в качестве судьи в суде апелляционной инстанции Верховного Суда Республики Дагестан при рассмотрении апелляционного представления государственного обвинителя на указанный приговор суда. 

По смыслу п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ наличие родственных отношений с другими участниками уголовного судопроизводства порождает неустранимые сомнения в объективности и беспристрастности указанных должностных лиц. Наличие такого обстоятельства образует безусловное основание для отмены оспариваемого определения суда апелляционной инстанции.

Постановлением судьи Верховного Суда Республики Дагестан ФИО14 от 

<

дата> кассационная жалоба вместе с материалом передана на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции – президиума Верховного Суда Республики Дагестан.

Президиум находит кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по делу, если он является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному делу.

Согласно требованиям ст. 62 УПК РФ, при наличии оснований для отвода судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

Вышеприведенные законодательные требования при рассмотрении судом апелляционной инстанцией уголовного дела в отношении ФИО1 были нарушены.

Из материалов уголовного дела в отношении ФИО1 следует, что по результатам его рассмотрения Гунибским районным судом постановлен обвинительный приговор. При этом государственное обвинение в ходе судебного разбирательства поддерживал помощник прокурора 

<

адрес> Республики Дагестан ФИО13 (т. 31 л.д. 211-231).

Рассмотрев 

<

дата> уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции изменил приговор, исключил из него указание на применение условного осуждения и назначил наказание в виде реального лишения свободы. При этом, в состав судебной коллегии входили: председательствующий ФИО21, судьи ФИО22. и ФИО2 (т. 32 л.д. 33-34, 35-38). 

Как установлено в результате проверки доводов кассационной жалобы, судья Верховного Суда Республики Дагестан ФИО2 является близким родственником (отцом) помощника прокурора 

<

адрес> ФИО13, поддерживавшего по данному уголовному делу в суде первой инстанции государственное обвинение (п. 4 ст. 5 УПК РФ).

При изложенных обстоятельствах судья ФИО2 не мог принимать участие в производстве по делу в отношении осужденного ФИО1 в суде апелляционной инстанции, чтобы не ставить под сомнение законность, обоснованность и справедливость судебного решения.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания наряду с иными сведениями обязательно указываются наименование и состав суда.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указывается наименование и состав суда.

Как усматривается из материалов уголовного дела, указанный в протоколе судебного заседания состав судей, принимавших участие при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 в апелляционной инстанции, не соответствует составу судей, указанных в апелляционном определении.

Так, из апелляционного определения следует, что оно было вынесено в составе трех судей, в том числе с участием судьи ФИО2 (т. 32 л.д. 33-34, 35-38), однако в протоколе судебного заседания от 

<

дата> указано, что в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 принимали участие судьи Гимбатов А.Р., Магомедов М.А. и Зульфигаров К.З.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются существенными и повлиявшими на исход дела.

При таких обстоятельствах апелляционное определение нельзя признать законным, оно подлежат отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо соблюсти уголовно-процессуальный закон и строго руководствоваться положениями главы 9 УПК РФ.

Остальные доводы кассационной жалобы президиумом оставляются без рассмотрения, поскольку они могут быть предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в апелляционном порядке.

В связи с отменой апелляционного определения и передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, необходимо решить вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 года № 2 (в ред. от 3 марта 2015 года) «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», президиум в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки считает необходимым разрешить вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1, способной обеспечить беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО1, учитывая имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, требования ст. ст. 97, 98, 99 УПК РФ, президиум полагает необходимым в целях проведения судебного заседания в разумные сроки, до разбирательства дела в суде второй инстанции избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

п о с т а н о в и л :

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 

<

дата> отменить. 

Дело направить на новое апелляционное рассмотрение.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца, то есть до 

<

дата> включительно.

Председательствующий С.А. Суворов