Дело № 44у-75/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Томского областного суда

г. Томск 02 октября 2019 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Полякова В.В.,

членов президиума: Воротникова С.А., Уваровой Т.В., Ахвердиевой И.Ю., Батуниной Т.А., Жолудевой М.В., Фадеева Е.Н., Сотникова А.В.,

при секретаре Клименко А.С.,

с участием заместителя прокурора Томской области Ткаченко А.М.,

осужденного ФИО1, 

адвоката Музеника В.Ю.

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационному представлению первого заместителя прокурора Томской области Дружинина М.В. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Томска от 16 ноября 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 11 июля 2019 года в отношении ФИО1

Приговором Октябрьского районного суда г. Томска от 16 ноября 2018 года

ФИО1, /__/, судимый:

- 10.08.2010 Советским районным судом г. Томска (с учетом кассационного определения от 11.11.2010, постановления Кировского районного суда г. Томска от 17.08.2012) по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 69 к 6 годам1 месяцу лишения свободы, освобожденный 29.01.2016 по отбытию наказания;

- 20.01.2017 мировым судьей судебного участка № 3 Советского судебного района г. Томска, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 4 того же района (с учетом постановлений Октябрьского районного суда г. Томска от 01.11.2017, 09.01.2018) по ст. 264.1, ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 3 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20.01.2017 и по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20.01.2017 окончательно назначено 5 лет лишения свободы с лишением на 5 месяцев 18 дней права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 11 июля 2019 года приговор оставлен без изменения. 

В кассационном представлении поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Сотникова А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационного представления и вынесения постановления о передаче кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, пояснения заместителя прокурора Томской области Ткаченко А.М., поддержавшего доводы представления, мнение осужденного ФИО1, адвоката Музеника В.Ю., президиум Томского областного суда 

установил:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств 16.02.2018, незаконных приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере12.03.2018, совершенных в г. Томске и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении указывается, что указание суда в приговоре о принадлежности генетического материала на квитанции противоречат заключению эксперта № 271 от 12.04.2018 и подлежит исключению из приговора, что не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного. При назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ суд необоснованно присоединил к назначенному наказанию дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 5 месяцев 18 дней, что превышает неотбытую часть этого дополнительного наказания назначавшегося приговором от 20.01.2017. Поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Осужденный ФИО1 суду кассационной инстанции указал, что состоявшиеся судебные решения подлежат отмене, поскольку обвинительное заключение не содержит доказательств, которые были положены основу приговора, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, его позиция не учтена, приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, как постановленный на недопустимых доказательствах, полученных в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, санкционированных и проведенных ненадлежащим лицом, его агентом, что является провокацией, ложных показаниях указанных лиц, проведенная по делу генотипическая экспертиза несостоятельна, как и заключения экспертов в отношении наркотических средств, сообщение сотового оператора опровергает вывод о его виновности. С материалами дела он фактически не знакомился, защитник не надлежаще исполнял свои обязанности, был ограничен в праве на последнее слово, ходатайство о проведении в отношении него судебно-психиатрической экспертизы необоснованно отклонено. Был лишен справедливого судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум Томского областного суда приходит к следующему. 

Согласно протоколу и графику /т.2 л.д. 154-157/ ФИО1 с материалами уголовного дела был ознакомлен в полном объеме.

Обвинительное заключение соответствует положениям ст. 220 УПК РФ. Судом по делу проведено судебное следствие, в котором положения ст. 240-244 УПК РФ соблюдены.

15.06.2018 ФИО1 был извещен о назначении судебного заседания на 21.06.2018. 19.06.2018 от обвиняемого в суд поступило ходатайство о проведения предварительного слушания без указания оснований.

В судебном заседании 21.06.2018 обвиняемым было заявлено об отложении судебного заседания для проведения предварительного слушания для заявления об исключении ряда доказательств, поскольку в деле имеются материалы, подлежащие рассмотрению в закрытом судебном заседании, как затрагивающие его частную жизнь. 

С учетом положений ч. 2 ст. 229 суд обоснованно отказал в удовлетворении указанного ходатайства, и дело было назначено к рассмотрению /т.2 л.д. 222,238,242, 245,248-250/.

Такое решение суда не препятствовало реализации подсудимым права ходатайствовать об исключении доказательств при рассмотрении уголовного дела по существу.

Оснований для возвращения дела прокурору не имелось.

Интересы осужденного в ходе предварительного следствия и в судебном заседании были представлены адвокатом. Сведений о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей не усматривается.

Право на участие в прениях, право реплики, право на последнее слово ФИО1 было реализовано, что следует из протокола судебного заседания /т. 4 л.д. 107-119/. Замечания на который в этой части рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ / т.4 л.д. 178/.

Приговор соответствует положениям ст. 307-309 УПК РФ.

Согласно положениям ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основан выводы суда в отношении подсудимого и эти требования уголовно-процессуального закона судом соблюдены. 

При этом согласно приговору доказательством вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд признал заключение судебно-генотипической экспертизы № 271 от 12.04.2018, указав, что на поверхности квитанции № 697, в которую было упаковано выданное «/__/» наркотическое средство, выявлен генетический материал человека, в ходе исследования установлены генетические признаки образца слюны ФИО2, однако согласно этому заключению эксперта на поверхности указанной квитанции выявлен генетический материал человека в количестве, недостаточном для установления генетических признаков. 

При таких обстоятельствах, указание о выявлении на квитанции генетического материал человека доказательством вины осужденного не является, и такое указание подлежит исключению из приговора. 

Вместе с тем выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждены совокупностью исследованными в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, оцененными в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ и достаточных для такого вывода суда.

Из показаний свидетеля Г. (оперативный сотрудник) оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» было проведено 16.02.2018 в связи с наличием сведений о сбыте синтетических наркотических средств лицом по имени Виталий.

Указанное нашло отражение в исследованном судом постановлении о проведении «Проверочной закупки» от 16.02.2018, целью которой было выявление причастности указанного лица к незаконному обороту наркотических средств по /__/.

Согласно показаниям свидетеля «/__/» 16.02.2018 в ходе «Проверочной закупки» у ФИО1 по месту его жительства ею было приобретено наркотическое средство, которое согласно исследованному судом протоколу было ею выдано компетентному органу, что также подтверждается сведениями протокола опознания, согласно которому свидетель «/__/» указала на ФИО1, как на лицо, которое 16.02.2018 продало ей наркотическое средство в квартире по /__/, показаниями свидетеля Г. (оперуполномоченный) об обстоятельствах проведения 16.02.2018 «Проверочной закупки», рапортом о проведении ОРМ «Наблюдение», согласно которому 16.02.2018 «/__/» в рамках «Проверочной закупки» приобрела в квартире /__/ вещество, протоколом выдачи приобретенного в рамках этой «Проверочной закупки» наркотического средства (заключение эксперта № 178 от 24.03.2018 о виде и массе изъятого в ходе «Проверочной закупки» из незаконного оборота наркотического средства), согласно которому (с учетом данных ПАО «/__/», заключения эксперта № 271 от 12.04.2018) полученное в ходе «Проверочной закупки» наркотическое средство было упаковано в квитанцию № 697 о пополнении 16.02.2018 электронного кошелька с абонентским номером, принадлежащим осужденному, данными протокола обыска и заключением эксперта № 179 от 29.03.2018, согласно которым по месту жительства осужденного обнаружены весы со следами наркотического средства, полученного от осужденного при «Проверочной закупке» 16.02.2018, другими приведенными в этой части доказательствами. 

Выводы эксперта в заключении № 178 от 24.03.2018 о виде и размере наркотического средства соответствуют положениям Списка 1, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской федерации».

Постановление о проведении «Проверочной закупки» от 16.02.2018 утверждено компетентным должностным лицом /т.1 л.д. 36/. Оперативное мероприятие «Наблюдение», проведенное в рамках указанной «Проверочной закупки» и предусмотрено положениями ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Указание в приговоре на сообщение сотового оператора /т. 3 л.д. 106/ о местонахождении сотового телефона осужденного в период проведения «Проверочной закупки» 16.02.2018 в пределах станции в районе места сбыта наркотического средства с учетом совокупности исследованных доказательств отвечает признакам допустимости и относимости. 

Изъятие у осужденного 12.03.2018 наркотического средства в крупном размере подтверждено актом досмотра ФИО1 от 12.03.2018 об изъятии у него наркотического средства (согласно заключению эксперта № 1777 от 29.03.2018), показаниями свидетелей А., Б., подтвердивших обстоятельства указанного досмотра, показаниями осужденного в судебном заседании о при обретении им в присутствии А. и хранении 12.03.2018 наркотического средства до момента его изъятия, показаниями свидетеля А., другими приведенными в этой части доказательствами.

Материалы оперативно розыскной деятельности представлены органу предварительного расследования в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», как и показания свидетеля Г., проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ и положены в основу приговора, как отвечающие требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. 

Оснований для удовлетворения ходатайства осужденного о проведении психиатрической экспертизы для установления у него диагноза «наркомания» не имелось. На учете у психиатра ФИО1 не состоит. Оснований сомневаться в его психическом или физическом состоянии у суда не имелось.

Действиям осужденного правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ и совокупность исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств является достаточной для такого вывода суда.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на проверке доводов апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, выводов и решения суда первой инстанции. Мотивы выводов суда апелляционной инстанции в апелляционном определении приведены и являются обоснованными. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 38928 УПК РФ.

При назначении наказания за содеянное суд руководствовался положениями ст. 6, 60 УК РФ. Выводы суда в этой части в приговоре мотивированы и являются обоснованными.

Положения ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений соблюдены.

Требования уголовного закона при назначении по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) окончательного наказания в виде лишения свободы судом также соблюдены, однако, назначая дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, суд нарушил требования уголовного закона о назначении наказания.

Приговором от 20.01.2017 помимо наказания в виде условного лишения свободы осужденному также было назначено дополнительное наказание в виде лишения на 2 года права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Согласно ч. 4 ст. 47 УК РФ, ч. 1 ст. 36 УИК РФ в случае назначения лишения права заниматься определенной деятельностью при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. 

Согласно вводной части обжалуемого приговора, суд исходил из отбытой части дополнительного наказания по приговору от 20.01.2017 в размере 1 года 6 месяцев 12 дней и оставшейся неотбытой части наказания по этому приговору в размере 5 месяцев 18 дней, назначив в этом размере дополнительное наказание. 

Приговор от 20.01.2017 вступил в законную силу 31.01.2017 (т.2 л.д.127). 

Таким образом, на момент постановления обжалуемого приговора отбытая часть указанного дополнительного наказания по приговору от 20.01.2017 составила 1 год 9 месяцев 15 дней, что также подтверждается сведениями ФКУ УИИ УФСИН России по Томской области от 09.08.2019. 

При таких обстоятельствах, назначая наказание по правилам ст. 70 УК РФ, суд мог присоединить неотбытую по приговору от 20.01.2017 часть указанного дополнительного наказания в виде 2 месяцев 15 дней.

С учетом изложенного состоявшиеся судебные решения подлежат изменению на основании положений ст. 40115 УПК РФ ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

Судебные разбирательства проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных решений, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 4016, 40113, п. 3 ч. 1 ст. 40114, ч. 2 ст.40115, ст.40116 УПК РФ, президиум Томского областного суда 

постановил:

приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 16 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 11 июля 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о выявлении на квитанции генетического материал человека, как доказательство вины осужденного ФИО1;

- сократить ФИО1 назначенный в соответствии со ст. 70 УК РФ срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, до 2 месяцев 15 дней.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Постановление президиума Томского областного суда может быть обжаловано в порядке главы 471 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий В.В. Поляков