Судья Кузнецова Н.С. 44у-31/2019 

Судебная коллегия:

ФИО1 – пред., 

ФИО2 – докл.,

ФИО3 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Астрахань 14 мая 2019 г.

Президиум Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Василенко О.Н.,

членов президиума Шустовой Т.П., Белякова А.А., Мухамбеталиевой Н.Х., Сафаровой Н.Г., Тагировой А.Ш.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В.,

осужденного ФИО4,

защитника - адвоката Жубанова Н.К.,

при ведении протокола секретарём Крыловой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. о пересмотре приговора Енотаевского районного суда Астраханской области от 19 декабря 2018г. и апелляционного определения Астраханского областного суда от 21 февраля 2019г. в отношении ФИО5. 

Заслушав доклад судьи областного суда Иванюк Т.П., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выслушав заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., поддержавшего кассационное представление, осуждённого ФИО5, адвоката Жубанова Н.К., согласившихся с доводами кассационного представления, президиум областного суда

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Енотаевского районного суда Астраханской области от 19 декабря 2018г.

ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, судимый:

-20 января 2016г. по ч.1 ст.228 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год; постановлением суда от 15 февраля 2017г. условное осуждение отменено в порядке ч. 3 ст. 74 УК Российской Федерации, направлен в колонию-поселение на 1 год; освобождён по отбытию наказания 14 февраля 2018г.; 

осуждён по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 2281 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009г. № 377-ФЗ) к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору суда ФИО5 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой 19,95г, в крупном размере участнику оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» Б.Р.Н., совершённом 14 декабря 2011г. в Енотаевском районе Астраханской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО5 вину признал.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 21 февраля 2019г. приговор изменён, действия ФИО5 квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.2281 УК Российской Федерации (в редакции от 27 декабря 2009г.), по которой назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения. 

В кассационном представлении заместитель прокурора области Харитонов Д.В., не оспаривая установленные судом обстоятельства дела и юридическую квалификацию действий осуждённого, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду неправильного применения уголовного закона. 

Указывает, что при назначении наказания ФИО5 суд первой инстанции необоснованно не применил положения ч.5 ст.69 УК Российской Федерации, поскольку преступление, за которое он осуждён по настоящему приговору, было совершено им до осуждения по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 января 2016г., наказание по которому на момент вынесения приговора по настоящему уголовному делу ФИО5 полностью отбыто. 

Считает, что допущенное нарушение является существенным, повлияло на исход дела, было оставлено без внимания судом апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности вышеуказанного приговора.

Просит судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационного представления, президиум областного суда приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осуждённого в содеянном основан на достаточной совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре: показаниях ФИО5 в судебном заседании и его явке с повинной о продаже в декабре 2011г. незнакомому мужчине листьев конопли за 200 рублей, ввиду тяжёлого материального положения; показаниях свидетеля Б.Р.Н. о приобретении у осуждённого 14 декабря 2011г. наркотического средства марихуана в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»; показаниях свидетелей У.С.А., Х.С.Н., Т.А.В. об обстоятельствах проведения данного оперативно-розыскного мероприятия; показаниях свидетелей И.С.А., выступавшего в качестве понятого при проведении вышеуказанного мероприятия; объективных данных, полученных из актов оперативного наблюдения, добровольной выдачи, протокола осмотра и прослушивания фонограммы записи разговора осуждённого и свидетеля Б.Р.Н.; заключении эксперта, согласно выводам которого вещество, массой 19,95г, выданное Б.Р.Н., является наркотическим средством растительного происхождения кустарного изготовления каннабис (марихуана), а также других имеющихся в деле и подробно приведённых в приговоре доказательствах, допустимость которых сомнений не вызывает.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК Российской Федерации.

Правовая оценка действиям ФИО5, с учётом изменений, внесённых апелляционным определением Астраханского областного суда от 21 февраля 2019г., дана верно по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.2281 УК Российской Федерации, за которое осуждённому назначено справедливое наказание, соответствующее требованиям ст. 6, 43, 60, ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК Российской Федерации.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и апелляционного определения, вопреки доводам кассационного представления, не допущено.

Вместе с тем, президиум находит судебные решения в отношении ФИО5 подлежащими изменению ввиду существенного нарушения уголовного закона по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст.40115 УПК Российской Федерации, основанием для отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п.5 ч.1 ст.308 УПК Российской Федерации в резолютивной части приговора должно быть указано окончательное наказание, подлежащее отбытию осуждённым по правилам статей 69 - 72 УК Российской Федерации.

Согласно ч.5 ст.69 УК Российской Федерации, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен ещё и в другом преступлении, совершённом им до вынесения приговора суда по первому делу, окончательное наказание назначается по правилам ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» при применении судом положений ч.5 ст.69 УК Российской Федерации в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачёту в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Как следует из материалов уголовного дела, преступление, за которое ФИО5 осуждён по настоящему уголовному делу, было совершено им 14 декабря 2011г., т.е. до его осуждения по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 января 2016г., наказание по которому в виде 1 года лишения свободы в колонии-поселении, с учётом постановления Енотаевского районного суда Астраханской области от 15 февраля 2017г., ФИО5 отбыто 14 февраля 2018г. 

При таких обстоятельствах, несмотря на то, что на момент постановления приговора по настоящему уголовному делу наказание по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 января 2016г. ФИО5 было полностью отбыто, окончательное наказание ему подлежало назначению с применением положений ч.5 ст.69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, с учётом приговора от 20 января 2016г., с зачётом наказания, отбытого по данному приговору с 15 февраля 2017г. по 14 февраля 2018г. 

Суд апелляционной инстанции, проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора суда, оставил указанные обстоятельства без внимания.

Учитывая, что назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации улучшает положение осуждённого, поскольку отбытое им наказание по приговору от 20 января 2016г. (с учётом постановления от 15 февраля 2017г.) в виде 1 года лишения свободы подлежит зачёту в окончательное наказание, президиум областного суда, вопреки доводам кассационного представления, считает возможным, не отменяя состоявшиеся в отношении ФИО5 судебные решения, внести в них соответствующие изменения. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. 40113, п. 6 ч.1 ст. 40114 УПК Российской Федерации, президиум Астраханского областного суда

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Енотаевского районного суда Астраханской области от 19 декабря 2018г. и апелляционное определение Астраханского областного суда от 21 февраля 2019г. в отношении ФИО5 изменить.

На основании ч.5 ст.69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.2281 УК Российской Федерации и по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 января 2016г., окончательно ФИО5 назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания исчислять с 19 декабря 2018г. 

Зачесть в срок отбытия наказания наказание, отбытое ФИО5 по приговору Енотаевского районного суда Астраханской области от 20 января 2016г. с 15 февраля 2017г. по 14 февраля 2018г.

На основании ч. 32 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. № 186-ФЗ) зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО5 под стражей с 19 декабря 2018г. по день вступления приговора в законную силу, по 21 февраля 2019г. включительно, из расчёта один день за один день.

В остальной части состоявшиеся судебные решения в отношении ФИО5 - оставить без изменения. 

Председательствующий О.Н. Василенко