.

.

.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

17 апреля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего – Туленкова Д.П.,

членов президиума – Клочкова А.В., Юткиной С.М., Андреева А.А., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

защитника осужденного ФИО2 - адвоката Прокофьева В.В., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО2 - адвоката Прокофьева В.В. о пересмотре приговора Урюпинского городского суда Волгоградской области от 30 марта 2018 горда и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 13 июня 2018 года.

Судебные решения в отношении осужденных ФИО3 и ФИО4 пересматриваются в порядке ч.2 ст.40116 УПК РФ.

Приговором Урюпинского городского суда Волгоградской области от 30 марта 2018 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осужден:

- по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ к штрафу в размере 300000 рублей.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осужден:

- по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ к штрафу в размере 300000 рублей.

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый, 

осужден:

- по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ к штрафу в размере 300000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 13 июня 2018 года по представлению государственного обвинителя приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 30 марта 2018 года изменен: действия ФИО2, ФИО3 и ФИО4 переквалифицированы с п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ на п.«а» ч.3 ст.1712 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы: ФИО2 сроком на 4 года; ФИО3 и ФИО4 сроком на 3 года 6 месяцев каждому, с отбыванием наказания всем осужденным в колонии общего режима. 

Осужденные ФИО3 и ФИО4 взяты под стражу в зале суда, срок отбывания им наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному ФИО2 постановлено исчислять с момента фактического задержания.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей: ФИО3 - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; ФИО4 - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор в отношении ФИО3, ФИО2, ФИО4 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО2- адвокат Прокофьев В.В. просит судебные решения отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда. 

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Зайцевой И.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выслушав защитника осужденного ФИО2 - адвоката Прокофьева В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего апелляционное определение отменить, направить дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, президиум Волгоградского областного суда

установил:

по приговору суда ФИО2, ФИО3 и ФИО4 признаны виновными в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ими в период с начала 2014 года по 15 января 2016 года в Урюпинском районе Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Прокофьев В.В. указывает на незаконность и необоснованность судебных решений в отношении его подзащитного, считает, что они постановлены с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. 

В обоснование доводов жалобы указывает на несоблюдение судом требований ст.ст.85, 87, 88 УПК РФ при проверке и оценке доказательств, что, по мнению автора жалобы, повлекло незаконное осуждение ФИО2 за преступление, которого он не совершал. Полагает, что приговор в части существования преступной группы, ее организованном характере и длительности действий, в нарушение требований чч.2, 3 ст.14 УПК РФ, постановлен на предположениях, выводы суда о времени совершения преступления, не подтверждаются доказательствами, признанными судом достаточными и достоверными. Утверждает, что деятельность ФИО2, связанная с установкой и обслуживанием терминалов до 2014 года была официально согласована с правоохранительными органами, а к деятельности с терминалами с 2014 года он отношения не имеет.

Отмечает, что показания свидетеля ФИО1 признаны судом недопустимым доказательством; показания лица, привлекаемого к уголовной ответственности (ФИО3), данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, не могут быть признаны достоверными, поскольку не подтверждаются иными доказательствами, кроме того, он не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Других доказательств причастности ФИО2 к совершению инкриминируемого ему деяния не имеется.

Указывает на отсутствие доказательств физической возможности терминалов выдавать денежные средства, а также на отсутствие заключения эксперта о том, что терминалы относятся к игровым, что их программное обеспечение позволяет проводить розыгрыши, в случайном порядке определять денежные выигрыши и выдавать деньги. 

Обращает внимание на неправильное применение судом положений Уголовного кодекса РФ о действии уголовного закона во времени, и произвольное осуждение за совершение действий в 2014 году, которые до 03 января 2015 года не могли являться преступными. Отмечает, что в данном деле точное время начала совершения преступления не установлено, поскольку суд первой инстанции вменил ФИО2 в вину совершение преступления с начала 2014 года, а суд второй инстанции - с июля 2014 года, при этом не решил вопрос об оправдании ФИО2 за исключенный период – с начала 2014 года по июль 2014 года.

Указывает на грамматические ошибки, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, а также на нарушение требований ст.60 УК РФ судом апелляционной инстанции при назначении чрезмерно сурового наказания его подзащитному. Просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив представленные материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы защитника осужденного ФИО2- адвоката Прокофьева В.В., выслушав лиц, участвующих в деле, пришел к следующему. 

Согласно ст.4011 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу ч.2 ст.40116 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Учитывая, что преступные действия ФИО2 взаимосвязаны с преступными действиями осужденных ФИО3 и ФИО4, а кассационная жалоба подана только защитником осужденного ФИО2, президиум полагает необходимым проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционного представления государственного обвинителя ФИО на приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 30 марта 2018 года.

Так, согласно приговору, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 осуждены по п.«а» ч.2 ст.1712 УК РФ – за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в период времени с начала 2014 года по 15 января 2016 года.

Однако согласно диспозиции статьи 1712 УК РФ (в редакциях до 31 декабря 2014 года) уголовная ответственность за это преступление могла наступить лишь при наличии извлечения виновным лицом дохода в крупном размере. Вместе с тем, как видно из приговора и апелляционного определения от 13 июня 2018 года, размер дохода извлеченного осужденными в период с начала января 2014 года до 03 января 2015 года, не установлен. 

Несмотря на то, что эти сведения имели существенное значение для правильного применения уголовного закона в отношении осужденных и назначения им справедливого наказания, в нарушение требований ст.9 УК РФ согласно которым преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, в приговоре, апелляционном определении эти обстоятельства фактически оставлены без внимания.

Согласно ч.3 ст.38928 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения об отмене или изменении приговора.

По смыслу закона вывод по поводу законности и обоснованности обжалуемого решения должен быть основан на анализе доказательств, положенных в основу апелляционного решения, при этом апелляционное решение должно содержать не только ответы на доводы жалобы или представления, но и мотивы принятого решения.

Как видно из апелляционного определения от 13 июня 2018 года в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4, суд апелляционной инстанции установил, что они совершили преступление не с начала 2014 года, как это установлено в приговоре, а в период с июля 2014 года по январь 2016 года, однако мотивы в определении не привел.

Кроме того, обосновывая вывод о совершении преступления ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в составе организованной группы, суд апелляционной инстанции сослался на приведенные в приговоре и признанные судом первой инстанции допустимым доказательством по делу показания осужденного ФИО3, данные им на предварительном следствии (

<

.......>) и приведенные в приговоре, но какие это доказательства, в апелляционном определении не привел.

Однако в судебном заседании ФИО3 утверждал, что ФИО2 в 2014 году прекратил все действия, связанные с использованием игрового оборудования. Показания осужденного в этой части в апелляционном определении не опровергнуты.

Более того, по смыслу ст.38928 УПК РФ при установлении новых фактических обстоятельств дела (другое время совершения преступления, наличие организованной группы), применение более строгого уголовного закона и назначение более строгого наказания суду апелляционной инстанции надлежало отменить обвинительный приговор и вынести новый апелляционный приговор, в котором описать установленное событие преступления и назначить осужденным наказание в соответствии с требованиями уголовного закона.

При указанных обстоятельствах, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона апелляционное определение Волгоградского областного суда от 13 июня 2018 года подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при котором суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора в соответствии с требованиями ст.ст. 3899, 389 20 УПК РФ.

Кассационная жалоба адвоката Прокофьева В.В. в интересах осужденного ФИО2 подлежит частичному удовлетворению, поскольку суд кассационный инстанции на основании пп.2, 4 ч.7 ст.40116 УПК РФ не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществе одних доказательств перед другими; предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, а в случае установления виновности, разрешить вопрос о правильности квалификации действий и назначении наказания осужденным в соответствии с требованиями Уголовного закона.

Принимая во внимание, что ФИО2, ФИО3 и ФИО4, избранную им судом первой инстанции меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении не нарушали, президиум полагает необходимым избрать осужденным ФИО2, ФИО3 и ФИО4 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. ФИО3 и ФИО4, отбывающих наказание по настоящему делу в 

<

.......>, из-под стражи освободить. 

Руководствуясь ст.ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу защитника осужденного ФИО2 – адвоката Прокофьева В.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 13 июня 2018 года в отношении ФИО2, ФИО3, ФИО4 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. 

Избрать ФИО2, ФИО3, ФИО4 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

ФИО3 и ФИО4 из-под стражи освободить.

Председательствующий Д.П. Туленков