***

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

«26» октября 2023 года г. Владивосток

Советский районный суд г. Владивостока Приморского края в составе

председательствующего судьи Шестовой Т.В.

при секретаре Воробьевой А.Э.

с участием помощника прокурора Колий Т.П.

представителя потерпевшего Потерпевший №1

защитника (удостоверение адвоката ***, ордер *** от 14.09.23) ФИО1

осужденного ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО2 – ФИО1 и апелляционному представлению прокурора Советского района г. Владивостока М.А. Муравьева на приговор мирового судьи судебного участка № 20 Советского судебного района г. Владивостока от ***, которым 

ФИО2, родившийся *** в п. Славянка Хасанского района Приморского края, гражданин РФ, зарегистрированный в Хасанском районе, пгт. Посьет, ул. Нижнепортовая, д. 3 кв. 2, проживающий г. Владивостоке, 

<

...>, имеющий среднее образование, холостой, работающий в ООО «Регион-25» старшим специалистом по продажам, военнообязанный, не судимый: 

осужден по ч. 1 ст.160 УК РФ к 150 часам обязательных работ,

гражданский иск представителя потерпевшего Потерпевший №1 на сумму 27815,56 рублей оставлен без рассмотрения, разъяснено право на обращение в суд с иском в порядке гражданского судопроизводства,

разрешена судьба вещественных доказательств,

заслушав выступление помощника прокурора Колий Т.П., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, представителя потерпевшего Потерпевший №1, выразившего аналогичную позицию, пояснения осужденного ФИО2 и защитника, поддержавших апелляционные жалобу, просивших отменить судебное решение, 

установил:

ФИО2 признан виновным и осужден за незаконное присвоение, принадлежащее ПАО «ВымпелКом» денежные средства на общую сумму 17 500 рублей, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В суде апелляционной инстанции подсудимый ФИО2 не согласился с указанным приговором суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, поданной его защитником. Осужденный ФИО2 и защитник считают, считает приговор незаконным и необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона.

Указывают на то, что суд посчитал установленным факт того, что ФИО2, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** похитил вверенные ему денежные средства, вместе с тем, обстоятельства, установленные в ходе судебного следствия, позволяют прийти к противоположному выводу. Кроме того, защита полагает, что суд не принял во внимание показания представителя потерпевшего и свидетеля, которые в ходе судебного следствия поясняли, что в мае 2021 недостачи в магазине не было. 

Указывают на то, что согласно сообщению о направлении информации ВР-03/17214-К от *** инкассация денежных средств проводилась в даты инкриминируемые ФИО2, однако в эти дни, в ходе перерасчета денежных средств, недостач выявлено не было. 

Полагает, что судом сделаны выводы, что в нерабочие ФИО2 дни -***, ***, *** он совершил хищение материальных ценностей. Указывает на то, что судом первой инстанции не приняты во внимание результаты ежедневного перерасчета денежных средств, неверно сделан вывод, что вина ФИО2 подтверждается актами инвентаризации, которые не могут объективно отражать результаты и быть признаны доказательствами, поскольку инвентаризация произведена с нарушениями требований Приказа Минфина РФ от *** *** «Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств». Считают, что суд первой инстанции положил в основу обвинения недопустимое доказательство- инвентаризацию, которая произведена с грубейшим нарушением и фактически инвентаризацией не является. 

Обращает внимание на то, что протокол явки с повинной ФИО2 был написан в отсутствие, в связи с чем нельзя его признать допустимым доказательством. С *** ФИО2 был переведен на должность директора магазина, каких-либо документов о материальной ответственности ему не было представлено, также ему не были представлены документы о материальной ответственности после *** после перевода его на должность специалиста. В период с *** и *** в магазине работало кроме ФИО2 еще 5 человек. Руководство потребовало от него подписать бумаги о недостачи, так как он был старшим в магазине, пообещали, что все решится внутри компании. Когда его вызвали в отделение полиции, участие адвоката фактически не обеспечено, при этом в явке с повинной стоит подпись ФИО2, но должным образом ему права не разъяснялись. 

Считает, что суд необоснованно отказал в ходатайстве стороны защиты об истребовании доказательств, а именно: сведений о сотрудниках магазина ПАО «ВымпелКом» по адресу: 

<

...> «а», работающих в период с *** по 10.06.20021, а также сотрудников пересчитывающих денежные средства, которых необходим быдло допросить о наличии недостачи в кассе офиса, истребовать в ПАО «ВымпелКом» отчет с кассового аппарата вышеуказанного магазина, отражающий размер денежных средств, поступивших в кассу в период с *** по ***, и иные копии документов, отражающие размер денежных средств, поступивших в кассу и сданных из кассы в инкассацию.

Считает, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о формальном подходе суда первой инстанции к исследованию и оценке доказательств. Просит суд апелляционной инстанции приговор отменить.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит изменить приговор суда. Указывает, что судом не учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления ФИО2 Вывод суда об оставлении без рассмотрения гражданского иска представителя потерпевшего, противоречит установленным судом обстоятельствам.

Представитель потерпевшего выразил аналогичную государственному обвинителю позицию в части гражданского иска, считает, что наказание, назначенное ФИО2 является справедливым, оснований для снижения размера наказания не имеется.

Проверив материалы уголовного дела и выслушав стороны по доводам апелляционных представления и жалобы, суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления, при этом, согласно ст.389.19 УПК РФ, суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления и мотивы преступления.

По результатам рассмотрения уголовного дела ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.160 УК РФ.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности. 

Постановленный судом приговор, в целом, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ. 

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого ФИО2 допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Содеянное ФИО2 правильно квалифицировано судом по ч. 1 ст. 160 УК РФ – присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. 

Несмотря на занятую осужденным в настоящее время позицию, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, которая подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре. 

В подтверждение преступления, совершение которого осужденным признано доказанным, суд подробно привел содержание исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, представленных сторонами, в том числе, показаний подсудимого, как полученных в судебном заседании, так и на стадии предварительного следствия, в которых он полностью признает совершение преступления, поясняет обстоятельства его совершения, а также содержание других доказательств, подтверждающих причастность осужденного к инкриминируемому ему преступлению опровергающих его доводы в свою защиту, таких как показания представителя потерпевшего Потерпевший №1, согласно которым в конце апреля в офисе ТЦ «Дружба» был проведен аудит торговой точки, недостач выявлено не было. *** к нему обратился ФИО2, сообщил о недостаче суммы в размере 17809,94 рубля, от ФИО2, как директора магазина, было отобрано объяснение, в котором пояснил, что взял деньги из кассы в связи с материальным положением, обязался возместить указанный ущерб; показания свидетеля Свидетель 2, согласно которым в начале июня 2021 в офисе по ул. Русская, д. 2 «К» была обнаружена недостача в кассе в сумме около 18 000 рублей, было сделано изъятие с кассы, касса была выровнена. В офисе находился ФИО2, от него было отобрано объяснение, дана отсрочка на внесение денежных средств. На следующий день проверял перерасчет кассы, была обнаружена недостача в размере 10 000- 11 000 рублей, о данном факте сообщил в службу безопасности. В офисе находился ФИО2, с последнего взяты объяснения. Была произведена инвентаризация кассы, а также признательными показаниями ФИО2 данными при допросе качестве подозреваемого, которые были оглашены на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УК РФ, и сведениями протокола проверки его показаний на месте от ***, содержание которых подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговор (т. 1 л.д. 129-133, т. 1 л.д. 141-148).

Процедура допроса ФИО2 в качестве подозреваемого, обвиняемого и проведения проверки его показаний на месте, отраженные в соответствующих протоколах, содержание которых было использовано в процессе доказывания, в полной мере отвечают требованиям уголовно-процессуального закона (ст.ст. 83, 173, 174, 190, 196 УПК РФ). Таким образом, предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания показаний подозреваемого и протокола проверки его показаний недопустимыми доказательствами у суда не имелось. Не усматривает предусмотренных законом оснований и суд апелляционной инстанции.

Каких-либо противоречий в показаниях представителя потерпевшего, свидетелей, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора осужденного данными лицами судом не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. Показания указанных лиц согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами: протоколами осмотра предметов, выемки; актами проведения инвентаризаций; а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Утверждения защитника и осужденного о недопустимости доказательства протокола явки с повинной от *** несостоятельны. Согласно показаний свидетеля Свмдетель 1, являющегося оперуполномоченного ОП *** УМВД России п г. Владивостоку, ФИО2 обратился с сообщением о совершенном преступлении. Был составлен протокол явки с повинной, на ФИО2 какое-либо давление не оказывалось. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи в части допустимости протокола явки с повинной. Из исследованного судом протокола явки с повинной (т. 1 л.д. 93-94) следует, что ФИО2 сообщил о присвоении денежных средств компании ПАО «ВымпелКом» в сумме 27815,56 рублей; при этом положения ст. 51 Конституции РФ и право пользоваться помощью адвоката ему были разъяснены, ФИО2 не заявил о нарушении его прав.

Приведенные в приговоре письменные доказательства, включая акт инветоризации, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Они согласованны между собой и показаниям свидетелей, показаниями ФИО2, данными в ходе предварительного расследования по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, были правильно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Приведенная в приговоре оценка доказательств является мотивированной, соответствует требованиям ст.ст.87,88 УПК РФ. 

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. В судебном заседании были соблюдены права сторон на представление доказательств, судопроизводство по делу велось на основе состязательности сторон. Сторона защиты не была лишена возможности выяснять вопросы, относящиеся к установлению фактических обстоятельств, изложенных в обвинении, а также к их опровержению. Все ходатайства сторон рассмотрены судом в установленном законом порядке, по ним приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми оснований не имеется. Утверждения о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств, являются несостоятельными, поскольку сам по себе отказ в удовлетворении каких-либо ходатайств, при соблюдении процедуры их разрешения и обоснованности принятого решения, не может расцениваться как нарушение права на защиту.

Утверждения защиты о невозможности хищения ***, ***, *** ввиду нерабочих дней ФИО2, не опровергают выводов суда о виновности, поскольку подтверждается совокупностью исследованных доказательств, в том числе сведениями о движении денежных средств по счету ФИО2, его показаниями, признанными судом достоверными, в которых подтверждал присвоение денежных средств из кассы в указанные дни.

Все доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе, о недоказанности вины были предметом исследования суда первой инстанции и им дана соответствующая оценка. Несогласие осужденного и защитника с данной судом оценкой не делает ее неверной и незаконной. В соответствии с ч. 1 ст. 17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Доводы апелляционной жалобы, при указанных обстоятельствах, сводятся к переоценке сделанных судом выводов и вытекают из несогласия осужденного и его защитника с постановленным обвинительным приговором и назначенным наказанием. 

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, наличия смягчающего наказание обстоятельства - явка с повинной, с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Решение суда о необходимости назначения наказания в виде обязательных работ достаточно мотивировано и определено с учетом личности виновного, в целях восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений.

Довод представления о том, что суд необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заслуживает внимание.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что виновный предоставляет указанным органам информацию, в том числе ранее им неизвестную, дает правдивые и полные показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных, указывает на место, где хранится похищенное имущество, то есть сам инициирует определенные мероприятия, которые направлены на установление истины по делу, изобличению его в содеянном.

В ходе предварительного расследования с участием ФИО2 проведена проверка показаний на месте, где подтвердил признательные показания, что следует признать обстоятельством, смягчающим его наказание.

Иных обстоятельств, подлежащих безусловному учету при назначении наказания, а равно влияющих на его вид и размер, суд апелляционной инстанции не находит.

Поскольку мировым судьей не было учтено при назначении наказания осужденному смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, указанное повлекло назначение ФИО2 несправедливого наказания.

Кроме того, обсуждая доводы апелляционного представления относительно гражданского иска, касающихся решения суда по гражданскому иску, суд приходит к следующему. 

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопросы по заявленному гражданскому иску (п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). 

В соответствии со ст. 309 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно содержаться решение по предъявленному гражданскому иску. 

Только при необходимости произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, и когда это не влияет на решение суда о квалификации преступления, мере наказания и по другим вопросам, возникающим при постановлении приговора, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. 

Согласно пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** № 23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», суду в ходе судебного разбирательства надлежит принимать исчерпывающие меры для разрешения имеющегося по делу гражданского иска по существу, с тем чтобы нарушенные преступлением права потерпевшего были своевременно восстановлены, не допускать при постановлении обвинительного приговора необоснованной передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, такое решение всегда должно быть мотивировано в приговоре. При этом следует иметь в виду, что не является основанием передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства необходимость производство дополнительных расчетов, если они связаны, в том числе, с уточнением размера имущественного вреда, который имеет значение для квалификации содеянного и определения объема обвинения, даже когда такие расчеты отложения судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ вред, причинённый личности или имуществу гражданина, а также вред, причинённый имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Как видно из приговора, разрешая гражданский иск, заявленный компанией ПАО «ВымпелКом», в лице представителя И.С. Потерпевший №1, суд оставил исковые требования без рассмотрения, разъяснив право на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства, тем самым признал требования потерпевшего законными и обоснованными.

Суд полагает, что выводы суда относительно гражданского иска противоречат положениям ч. 2 ст. 309 УПК РФ, поскольку принятие предусмотренной указанной нормой решения возможно лишь при необходимости произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, в то время как производство расчетов по настоящему уголовному делу такого отложения не требовало.

Как следует из заявленного иска, требования истца основываются на сумме причиненного ущерба. Наличие ущерба является обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ и в соответствии со ст.73 УПК РФ, его размер подлежит доказыванию при рассмотрении уголовного дела по существу обвинения.

Как установлено в приговоре ФИО2 обвиняется в совершении хищения на сумму 17 500 рублей. Согласно материалам дела постановлением следователя от *** из материалов уголовного дела № *** в отношении ФИО2 выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 158 УПК РФ (по факту хищения с неустановленным лицом 10315,56 рублей, принадлежащих ПАО «ВымпелКом»). (т. 1 л.д. 176) в связи с чем гражданский иск потерпевшего подлежал удовлетворению частично, в сумме 17 500 рублей.

Таким образом, суд считает необоснованными и не соответствующими изложенные в приговоре суда выводы суда относительно гражданского иска в части взыскания суммы ущерба, причиненного непосредственно преступлением.

Заявленный компанией ПАО «ВымпелКом» в лице Потерпевший №1 гражданский иск следует удовлетворить частично, с осужденного ФИО2 подлежит к взысканию сумма материального ущерба в размере 17 500 рублей, причиненного совершенным им преступлением. Каких-либо дополнительных расчетов рассматриваемых судьей гражданского иска не требуется, оснований для иной оценки размера материального ущерба, подлежащего взысканию с осужденного и гражданского ответчика ФИО2, не имеется

С учетом вносимых изменений, приговор признается законным, обоснованным, и справедливым, апелляционное представление подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд,

постановил:

Приговор мирового судьи судебного участка № 20 Советского судебного района г. Владивостока от *** в отношении ФИО2 изменить.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч. 1 ст. 160 УК РФ до 120 часов обязательных работ.

Освободить ФИО2 от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 160 УК РФ на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В части передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска компании ПАО «ВымпелКом» в лице представителя Потерпевший №1 на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства –приговор отменить и вынести новое судебное решение.

Взыскать с ФИО2 в пользу ПАО «ВымпелКом» в лице представителя Потерпевший №1 в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, денежные средства в сумме 17500 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление -удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного- оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Т.В. Шестова