Судья Прокудина С.А. Дело № 22-2666/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 11 июля 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Заева Т.М.

с участием прокурора Шевяко Д.А.,

адвоката Ломакина В.А.,

осужденного ФИО1 (путем использования систем видеоконференц-связи),

при секретаре Кононовой О.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Крапивинского районного суда Кемеровской области от 11 апреля 2019 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>

24 июня 2008 года Ленинским районным судом г. Кемерово по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года,

25 июня 2009 года Мысковским городским судом по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 8 годам лишения свободы, ст. 70 УК РФ (приговор от 24 июня 2008 года), с учетом постановления Юргинского городского суда от 15 августа 2012 года к 8 годам 10 месяцам лишения свободы; 3 ноября 2017 года освобожден по отбытию наказания,

10 декабря 2018 года мировым судьей судебного участка № 2 Крапивинского судебного района по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 5 % из заработной платы (на 10 апреля 2019 года отбыто 2 месяца 28 дней),

осужден ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Крапивинского судебного районного суда от 10 декабря 2018 года (в виде 2 месяцев 27 дней исправительных работ ) к наказанию по данному приговору с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ окончательно к отбытию определено 1 год 6 месяцев 20 суток лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав пояснения прокурора Шевяко Д.А., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления и в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, осужденного ФИО1 и защитника Ломакина В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за грабеж.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Полагает, что судом необоснованно учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, явка с повинной, поскольку действия ФИО1 были очевидны для потерпевшей, которая проживала с ним в одном селе и знала его ранее, о чем сообщила в заявлении о преступлении. Объяснение ФИО1 о преступлении, совершенном им в условиях очевидности, не может расцениваться как явка с повинной, и свидетельствует о признании им вины.

Указывает, что в нарушение ч. ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ судом при назначении наказания ФИО1 наказания как в описательно-мотивировочной, так и в резолютивной части приговора фактически применены правила ст. 70 УК РФ, а именно, частичное присоединение неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Крапивинского района от 10 декабря 2018 года к наказанию по данному приговору. 

В описательно-мотивировочной части приговора указано на совершение ФИО1 преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, однако согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ, относится к категории преступлений средней тяжести. 

Суд в нарушение требований п. 34 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» указал в резолютивной части приговора вид исправительного учреждения как после назначения окончательного наказания, так и после назначения наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Просит исключить из приговора указание на наличие смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной, в описательно-мотивировочной части приговора - указание на совершение ФИО1 преступления средней тяжести. 

Наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ просит усилить до 1 года 11 месяцев лишения свободы, исключить при назначении наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ указание на назначение вида исправительного учреждения. 

При назначении ФИО1 окончательного наказания просит применить правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначив ему наказание путем частичного сложения назначенного наказания с назначением, назначенным по приговору от 10 декабря 2018 года, окончательное наказание усилить с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ до 2 лет лишения свободы в исправительной коллегии строгого режима. 

В остальной части апелляционное представление отозвано.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым.

Указывает, что вину в содеянном полностью признал, раскаялся, возместил в полном объеме ущерб потерпевшей Потерпевший №1, которая к нему претензий не имеет, просила назначить наказание на усмотрение суда.

Суд не учел, что после возбуждения уголовного дела он вел добропорядочный образ жизни, работал, имел постоянное место жительства, установленный в его отношении административный надзор не нарушал, проживает с сожительницей и ее малолетней дочерью, которая находится у него на иждивении. 

Вывод об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ и для назначения других видов наказания судом не мотивирован. 

В резолютивной части приговора суд указал вид исправительного учреждения как после назначения окончательного наказания, так и после назначения наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Суд, вопреки требованиям закона, назначил потерпевшей Потерпевший №1 представителя – ее дочь ФИО6, имеющую статус адвоката и являющуюся, по его мнению, заинтересованным лицом.

Согласно заключению жидкость, представленная на экспертизу, признана непригодной для употребления, водкой не является, не может признаваться предметом хищения, поскольку подлежит исключению из легального товарооборота, и ее рыночная стоимость не может быть установлена. Утверждает, что взял ящик данной жидкости с целью проучить Потерпевший №1, чтобы она не торговала паленой водкой, хотел уничтожить непригодную для употребления жидкость.

Считает, что в его действиях нет признаков хищения, его действия не носят корыстный характер.

Полагает, что содеянное им ошибочно квалифицировано по ч. 1 ст. 161 УК РФ. 

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение либо снизить размер назначенного наказания, применить ст. 73 УК РФ либо назначить другое наказание, не связанное с лишением свободы. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению (п. п. 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ).

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается следующими доказательствами.

Так, из показаний ФИО1 на следствии, подтвержденных им в судебном заседании, а также на очной ставке с Потерпевший №1, следует, что 18 августа 2019 года он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, пришел в дом к потерпевшей, попросил у нее в долг спиртное, на ее отказ разозлился и решил спиртное взять сам. Найдя четыре коробки с водкой, вновь попросил у потерпевшей в займы две бутылки, она отказала. Он, понимая, что совершает открытое хищение чужого имущества, взял одну коробку с водкой и вышел из дома потерпевшей. 

Довод жалобы о том, что осужденный взял спиртное с целью уничтожить его, как непригодное к употреблению, и проучить потерпевшую, суд апелляционной инстанции считает надуманным, поскольку ранее им не указывался.

Суд правомерно учел данные показания ФИО1 на предварительном следствии в качестве доказательства по делу, которые отвечают требованиям допустимости и достоверности, подтверждаются другими доказательствами по делу. 

Потерпевшая Потерпевший №1 в судебном заседании дала показания, аналогичные показаниям ФИО1

Участие в судебном заседании ее представителя - адвоката ФИО6, вопреки доводам жалобы, требований закона не нарушает и предусмотрено п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ.

Виновность ФИО1 также подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №3 в судебном заседании и свидетеля Свидетель №2 на предварительном следствии по обстоятельствам дела.

Вместе с тем показания свидетеля Свидетель №1, являющегося сотрудником правоохранительных органов, в части, касающейся обстоятельств преступления, исходя из смысла закона, являются недопустимым доказательством и подлежат исключению из числа доказательств. 

Данные обстоятельства не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

Виновность ФИО1 в совершении преступления установлена и подтверждается также рядом других доказательств, которые суд исследовал, их содержание привел в приговоре и дал им подробный анализ и оценку.

Исследовав и оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу, что действия ФИО1 носили умышленный характер, были направлены на открытое хищение чужого имущества.

Довод жалобы осужденного о том, что отсутствует предмет хищения, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

То обстоятельство, что спиртосодержащая жидкость, похищенная осужденным у Потерпевший №1, непригодна для употребления в пищевых целях, на правильность квалификации содеянного по ч. 1 ст. 161 УК РФ не влияет.

Не ставит под сомнение квалификацию содеянного ФИО1 и довод жалобы о том, что стоимость похищенного определена в рыночных ценах в то время, как похищенная спиртосодержащая жидкость непригодна для употребления в пищевых целях, и, по мнению осужденного, оценке не подлежит. Оценка стоимости похищенного подтверждена заключением эксперта, оснований не доверять выводам которого у суда первой инстанции, как и суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд неверно указал в описательно-мотивировочной части приговора, что ФИО1 совершил преступления небольшой тяжести, поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 161 УК РФ, является преступлением средней тяжести. 

Приговор в данной части подлежит изменению, следует считать правильным, что ФИО1 совершил преступление, относящееся к категории преступлений средней тяжести.

Действия ФИО1 квалифицированы по ч. 1 ст. 161 УК РФ правильно.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, который на учете в психиатрическом и наркологическом диспансере не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, работает, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений и назначил наказание с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд учел полное признание осужденным вины, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение материального ущерба в размере заявленного иска, состояние здоровья, мнение потерпевшей, не настаивавшей на строгом наказании.

Указанные в жалобе обстоятельства о том, что осужденный работал, имел постоянное место жительства, установленный в его отношении административный надзор не нарушал, проживает с сожительницей и ее малолетней дочерью, которая находится у него на иждивении, - безусловными основаниями для смягчения наказания не являются.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, объяснение ФИО1 о совершении им преступления не может расцениваться как явка с повинной, поскольку в материалах дела содержатся сведения о том, что правоохранительным органам до дачи объяснений ФИО1 было известно о его причастности к преступлению, а объяснения ФИО1 свидетельствует о признании им вины.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание на наличие смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства - явки с повинной.

Основания для назначения ФИО1 другого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 161 УК РФ, помимо лишения свободы, с учетом наличия в его действиях рецидива преступлений отсутствуют.

Суд обсуждал вопрос и мотивировал невозможность применения к ФИО1 положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ. По делу не установлены исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью и поведением вовремя и после совершения преступления и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.

Оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ суд первой инстанции не установил, не усматривает таковых суд апелляционной инстанции, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления и приведенные в приговоре сведения о личности осужденного.

С учетом обстоятельств совершения преступления, степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено, суд апелляционной инстанции также не усматривает таковых.

Оснований для применения ст. 73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции не усмотрел с учетом личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. 

В связи с исключением смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной – суд апелляционной инстанции считает необходимым наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 161 УК РФ усилить.

Довод представления об исключении из резолютивной части приговора указания суда на назначение вида исправительного учреждения при назначении наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку данное указание суда ни на что не влияет.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд, указав в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора на назначение окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, необоснованно применил принцип присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Крапивинского судебного района от 10 декабря 2018 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что окончательное наказание ФИО1 следует назначить на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с назначением, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Крапивинского судебного района от 10 декабря 2018 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Крапивинского районного суда Кемеровской области от 11 апреля 2019 года в отношении ФИО1 изменить. 

Исключить из приговора из числа доказательств показания свидетеля Свидетель №1 по обстоятельствам преступления.

В описательно-мотивировочной части приговора считать правильным, что ФИО1 совершил преступление, относящееся к категории преступлений средней тяжести, а не преступление небольшой тяжести.

Исключить из приговора указание на наличие смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства - явки с повинной. 

Усилить наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

ФИО1 окончательно назначить наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с назначением, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Крапивинского судебного района от 10 декабря 2018 года, в виде 1 года 8 месяцев 20 суток лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Судья Т.М. Заева