мировой судья с/у № 

и.о. мирового судьи с/у № Беляева М.В. Дело № 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Новоаннинский «03» августа 2017 года

Новоаннинский районный суд Волгоградской области в составе председательствующего судьи Захарова Р.П.,

при секретаре судебного заседания Мавшовой Т.И.,

с участием заместителя прокурора Новоаннинского района Волгоградской области Провоторова С.В.,

осужденного ФИО1,

защитника осужденного ФИО1, – адвоката Аладжян А.Р., представившего удостоверение № и ордер на защиту по соглашению № от 11.07.2017 года,

а также с участием потерпевшей Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Новоаннинского района Волгоградской области Марютина Е.С. на приговор мирового судьи судебного участка № 40 Волгоградской области и.о. мирового судьи судебного участка № 39 Волгоградской области от 19 мая 2017 года, в соответствии с которым:

ФИО1,, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин РФ, имеющего начальное общее образование, не состоящего в браке, имеющего на иждивении двоих малолетних детей, военнообязанного, не работающего, зарегистрированного по адресу: 

<

адрес>, проживающего по адресу: 

<

адрес>, ранее судимого: - приговором мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области от 11 сентября 2015 года по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком 240 часов с лишением права управления транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев; - приговором Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 200 часов, с применением ч. 1 и ч. 5 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено дополнительное наказание в виде лишения права управления транспортными средствами, неотбытое по приговору мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области от 11 сентября 2015 года, окончательно назначено ФИО1, наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов с лишением права управления транспортными средствами сроком на 5 месяцев,

осужден: - по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы; - по ст. 264.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года; - в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года; - на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ, ч. 4 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения вновь назначенного дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, частично присоединено дополнительное наказание по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20 сентября 2016 года, окончательно назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года 3 месяца; - осужденному ФИО1, определено к месту отбывания наказания следовать самостоятельно, в соответствии с предписанием территориального органа уголовно-исполнительной системы; - срок наказания ФИО1, постановлено исчислять со дня прибытия в колонию-поселение, время следования к месту отбывания наказания засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день; - до вступления приговора в законную силу меру пресечения ФИО1, постановлено оставить прежней – подписку о невыезде и надлежащем поведении; - приговором определена судьба вещественных доказательств.

Выслушав осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Аладжян А.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления прокурора, потерпевшую Е.Н., не возражавшей в удовлетворении апелляционной жалобы и апелляционного представления, мнение заместителя прокурора Провоторова С.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, 

УСТАНОВИЛ:

По приговору мирового судьи ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества. Кроме того, ФИО1 осужден за управление автомобилем в состоянии опьянения, имея судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ.

Преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

02.12.2016 года, примерно в 12 часов 30 минут, ФИО1, находясь в домовладении Е.Н., расположенном по адресу: 

<

адрес>, зная о том, что в спальной комнате указанного домовладения, на шифоньере в коробке находится мобильный телефон марки «

<

данные изъяты>», принадлежащий Е.Н., подошел к шифоньеру, взял в руки коробку, из которой достал и тайно похитил указанный мобильный телефон марки «

<

данные изъяты>», стоимостью 4 264 рубля, после чего, с похищенным покинул домовладение Е.Н., причинив своими действиями материальный ущерб потерпевшей на указанную сумму.

Кроме того, 22.12.2016 года, примерно в 10 часов 10 минут, будучи осужденным 11.09.2015 года мировым судьей судебного участка № 40 Волгоградской области, и.о. мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области по ст. 264.1 УК РФ в виде обязательных работ сроком на 240 часов с лишением права управления транспортными средствами сроком на 1 год 6 месяцев, не имея прав управления транспортными средствами, управлял автомобилем 

<

данные изъяты>, государственный регистрационный знак №, в состоянии алкогольного опьянения. Двигаясь по 

<

адрес> не справился с управлением и совершил съезд в сугроб, где он был задержан инспектором ДПС ОГИБДД ОМВД России по Киквидзенскому району, который предложил ему пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения, однако от прохождения освидетельствования ФИО1 отказался. 

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемых преступлений признал полностью и ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства.

Суд, убедившись, что обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается собранными по делу доказательствами, соблюдены условия постановления приговора в особом порядке, предусмотренные гл. 40 УПК РФ, постановил указанный выше приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая вины и квалификации содеянного, считает приговор суда незаконным по причине чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что он является ветераном боевых действий, имеет государственную награду, что отражено в приговоре в качестве обстоятельств, характеризующих личность, однако при вынесении приговора судом первой инстанции не учтены данные обстоятельства в качестве смягчающих. 

Кроме того, при назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, суд первой инстанции не вправе был назначать наказание свыше одного года лишения свободы. 

Просит приговор мирового судьи изменить в части наказания и назначить ему наказание условно, а также снизить срок наказания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель выражает несогласие с приговором мирового судьи в отношении ФИО1, указывает, что судом при постановлении приговора не было выяснено, какая часть дополнительного наказания реально не отбыта осужденным ФИО1 по предыдущему приговору и не указано на это во вводной части приговора. Как следствие необоснованно применена ст. 70 УК РФ и ч. 4 ст. 69 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить из него ссылку на ч. 5 ст. 70 УК РФ, ч. 4 ст. 69 УК РФ и назначение дополнительного наказания путем частичного присоединения дополнительного наказания по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года. Снизить размер назначенного дополнительного наказания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осуждённый ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы, просит удовлетворить по приведённым основаниям. Не возражает в удовлетворении апелляционного представления.

Защитник осужденного – адвокат Аладжян А.Р. поддержал позицию своего подзащитного, просит удовлетворить апелляционную жалобу осужденного, не возражает против удовлетворения апелляционного представления прокурора.

В судебном заседании заместитель прокурора Новоаннинского района Провоторов С.В. поддержал доводы апелляционного представления, просит удовлетворить по изложенным в нём основаниям. Вместе с тем, возражает в удовлетворении апелляционной жалобы осужденного ФИО1. 

Потерпевшая Е.Н. в судебном заседании не возражает в удовлетворении апелляционной жалобы ФИО1 и апелляционного представления прокурора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи подлежащим изменению, по следующим основаниям. 

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части первой и пункте 1 части первой.2 статьи 237 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 1 ст. 387.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. 

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. 

Согласно п. 1 и 3 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения. 

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции убедился в добровольности и осознанности заявленного подсудимым ходатайства о постановлении приговора без исследования доказательств по делу в связи с его согласием с предъявленным обвинением. Суд апелляционной инстанции обращает внимание также на последовательность процессуальной позиции ФИО1, который заявлял о согласии с предъявленным обвинением неоднократно, как при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, так и в ходе судебного заседания, и настаивал на постановлении приговора по правилам ст. 314 УПК РФ.

Кроме того, ходатайство подсудимого об особом порядке судебного разбирательства по делу было поддержано адвокатом, осуществлявшим его защиту по настоящему уголовному делу. Потерпевшая и государственный обвинитель не возражали в рассмотрении дела в особом порядке.

Приговор по указанному делу в соответствии с ходатайством подсудимого, с согласия сторон постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ. При постановлении обвинительного приговора в особом порядке судебного разбирательства мировым судьёй соблюдены требования, установленные главой 40 УПК РФ.

Правовая оценка содеянного ФИО1 является правильной, основанной на уголовном законе и не оспаривается в апелляционной жалобе осужденного и апелляционном представлении прокурора.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого, на условия жизни его семьи. 

Как следует из оспариваемого приговора, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом учтены в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – полное признание им вины, раскаяние в содеянном, а по п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие на иждивении двоих малолетних детей, один из которых является ребенком-инвалидом. 

Судом в отношении подсудимого учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельств рецидив преступлений, поскольку ФИО1 ранее судим приговором мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области от 11.09.2015 года по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 240 часов с лишением права управления транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев; - приговором Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 200 часов, с применением ч. 1 и ч. 5 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено дополнительное наказание в виде лишения права управления транспортными средствами, неотбытое по приговору мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области от 11 сентября 2015 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов с лишением права управления транспортными средствами сроком на 5 месяцев. 

Однако, из материалов уголовного дела следует, что материальный ущерб потерпевшей Е.Н. по эпизоду от 02.12.2016 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ возмещен в полном объеме /том № 1 л.д. 170/, что также подтверждено протоколом судебного заседания от 16.05.2017 года /том № 2 л.д. 34-40/, согласно которому потерпевшая просила прекратить уголовное преследование в данной части в связи с примирением, так как причиненный ей ущерб полностью возмещен, вред заглажен.

Вместе с тем, судом первой инстанции в качестве смягчающего обстоятельства не учтено возмещение ущерба в полном объеме по эпизоду от 02.12.2016 года в отношении потерпевшей Е.Н. (ч. 1 ст. 158 УК РФ).

В связи с чем, в данной части приговор суда подлежит изменению с признанием обстоятельством, смягчающим наказание в силу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, полное возмещение потерпевшей Е.Н. причиненного материального ущерба по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ и соответственно смягчении назначенного мировым судьей наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, с десяти месяцев лишения свободы до девяти месяцев лишения свободы.

Кроме того, судом первой инстанции применены нормы законодательства, предусмотренные ч. 5 ст. 70 УК РФ и ч. 4 ст. 69 УК РФ при назначении дополнительного наказания. Так, мировым судьей к дополнительному наказанию в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, назначенному по ст. 264.1 УК РФ, частично присоединено дополнительное наказание по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года и окончательно назначено дополнительное наказание сроком 2 года 3 месяца.

Вместе с тем, в соответствие с ч. 4 ст. 47 УК РФ, в случае назначения наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу.

Из разъяснений, содержащихся в п. п. 55, 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», следует, что при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора. Неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.

Эти требования мировым судьёй соблюдены не в полной мере, в связи с чем, суд апелляционной инстанции находит состоятельными доводы апелляционного представления государственного обвинителя на приговор мирового судьи. 

Из материалов дела следует, что ФИО1, осужденный приговором Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 5 месяцев снят с учета филиала 21.12.2016 года по отбытию наказания в виде обязательных работ, а также снят с учета 28.02.2017 года по отбытию наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. Таким образом, на момент рассмотрения уголовного дела и постановления обжалуемого приговора, а именно 19.05.2017 года, по обвинению ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, ст. 264.1 УК РФ, назначенное ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору Киквидзенского районного суда Волгоградской области от 20.09.2016 года, отбыто.

Однако судом первой инстанции, на момент постановления приговора не было выяснено в уголовном процессе, что осужденным ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору мирового судьи № 22 Волгоградской области от 20.09.2016 года уже отбыто.

Таким образом, суд первой инстанции неверно применил ч. 5 ст. 70 УК РФ и ч. 4 ст. 69 УК РФ и присоединил дополнительное наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 22 Волгоградской области от 20.09.2016 года.

Довод апелляционной жалобы в части применения ст. 73 УК РФ при назначении наказания суд считает несостоятельным, поскольку при назначении реального наказания судом было учтено, что назначенные ранее ФИО1 обязательные работы в качестве наказания не достигло целей исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, то есть исправительное воздействие предыдущих наказаний оказалось недостаточным.

Кроме того, при назначении наказания осужденному ФИО1 судом первой инстанции в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учтены характер, степень общественной опасности, обстоятельства дела, а также данные о личности, в том числе сведения об участии в боевых действиях, наличии государственных наград. При этом, учет сведений об участии в боевых действиях, наличие государственных наград в качестве смягчающих наказание обстоятельств, является правом а не обязанностью суда.

Доводы жалобы ФИО1 о том, что при назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, суд первой инстанции не вправе был назначать наказание свыше одного года лишения свободы, основаны на ошибочном толковании норм уголовного закона, поскольку согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах приговор мирового судьи от 19.05.2017 года подлежит изменению. 

Руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 40 Волгоградской области и.о. мирового судьи судебного участка № 39 Волгоградской области от 19 мая 2017 года в отношении ФИО1 – изменить.

Признать обстоятельством, смягчающими наказание, в силу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, полное возмещение потерпевшей Е.Н. причиненного материального ущерба по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Смягчить назначенное наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ, до девяти месяцев лишения свободы.

В соответствие с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком один год один месяц с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком два года.

Исключить назначение ФИО1 окончательного дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по правилам ч. 5 ст. 70 УК РФ, ч. 4 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговором мирового судьи судебного участка № 40 Волгоградской области и.о. мирового судьи судебного участка № 39 Волгоградской области от 19 мая 2017 года – оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО1, – без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья _______________ Р.П. Захаров