№ 44у-125/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Тула 23 октября 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума: Кусева А.П., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,

при секретаре Родиной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Трибой И.М., поданной в интересах осужденного ФИО1 на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 апреля 2018 года.

По приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года ФИО1, родившийся 

<

данные изъяты>, судимый:

14 сентября 1999 года по приговору Советского районного суда г.Тулы по п.«а,б,в,г» ч.2 ст.162, п.«б» ч.3 ст.162, ч.1 ст.325, ч.2 ст.325 УК РФ с применением ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет 6 месяцев с конфискацией имущества; постановлением Щекинского городского суда Тульской области от 25 февраля 2004 года п.п.«а,б,в,г» ч.2 ст.162, п.«б» ч.3 ст.162 УК РФ переквалифицированы на ч.3 ст.162, ч.3 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ), исключена квалификация имущества; постановлением Тульского областного суда 25 декабря 2016 года ч.3 ст.162 УК РФ переквалифицирована на п.п«а,в,г» ч.2 ст.162 УК РФ, п.п.«а,в,г» ч.2 ст.162 УК РФ; освобожденный по постановлению Щекинского районного суда Тульской области от 13 декабря 2006 года условно-досрочно на срок 3 года 8 месяцев 20 дней; 

26 октября 2009 года по приговору Зареченского районного суда г.Тулы по ч.1 ст.222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, на основании ст.70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года;

29 декабря 2009 года по приговору мирового судьи судебного участка №65 Пролетарского района г.Тулы по ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Зареченского районного суда г.Тулы от 26 октября 2009 года, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев; постановлением Донского городского суда Тульской области от 30 июня 2011 года ч.1 ст.158 УК РФ переквалифицирована на ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ); постановлением Тульского областного суда от 21 августа 2012 года снижено назначенное по приговору наказание до 9 месяцев, на основании ч.5 ст.69 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца, освобожденный 01 февраля 2013 года по отбытию наказания; 

06 марта 2014 года по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев; по постановлению Донского городского суда Тульской области от 21 января 2016 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на исправительные работы на срок 1 год 4 месяца 13 дней с удержанием 10% заработка в доход государства, наказание полностью не отбыто;

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок 5 лет,

по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок 6 лет,

по ч.1 ст.232 УК РФ на срок 3 года,?

по ч.1 ст.228 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет;

на основании ст.ст.70,71 УК РФ по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 18 января 2018 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей до постановления приговора в период с 26 февраля 2017 года по 17 января 2018 года включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 апреля 2018 года приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года оставлен без изменения. 

Заслушав доклад судьи Тульского областного суда Ольчук Л.П., изложившей обстоятельства дела, содержание принятого по делу судебного решения, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО1, адвоката Трибой И.М. по доводам жалобы, выступление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. об отмене приговора, президиум

установил:

по приговору ФИО1 признан виновным и осужден: 

за незаконный сбыт психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, массой не менее 0,12 гр., в 

<

данные изъяты>, лицу под псевдонимом «ФИО7» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; 

за незаконный сбыт психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, массой не менее 0,08 гр., 11 января 2017 года, около 17 часов 40 минут, в 

<

данные изъяты>, лицу под псевдонимом «ФИО7» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; 

за систематическое предоставление помещений для потребления наркотических, психотропных веществ, с 22 декабря 2016 года до 26 февраля 2017 года, в 

<

данные изъяты>; 

за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, в значительном размере, массой не менее 0,74 гр., 26 февраля 2017 года, до 15 часов 50 минут, в 

<

данные изъяты>.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В кассационной жалобе адвокат Трибой И.М. в защиту осужденного ФИО1 считает приговор и апелляционное определение незаконными, необоснованными и несправедливыми, а выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельства дела, неправильно применен уголовный закон, при рассмотрении дела допущены существенные нарушения норм УК и УПК, повлиявшие на исход дела. Приводя данные проведенного в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 11 января 2017 года, показания свидетелей ФИО2, лица под псевдонимом «ФИО7», постановления о проведении проверочной закупки 22 декабря 2017 года, ее результаты, показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, ФИО12 и ФИО13 о проведении проверочной закупки 11 января 2017 года, свидетеля ФИО3, находит незаконным осуждение ФИО1 по преступлению от 11 января 2017 года, поскольку никаких новых результатов вторая проверочная закупка, проведенная в указанный день, не дала, она не вызывалась необходимостью, по делу отсутствовали основания для ее проведения, а доказательства, подтверждающие необходимость проведения проверочной закупки после 22 декабря 2016 года, в приговоре не приведены. Ссылаясь на положения ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» находит провокационными действия оперативных органов по проведению оперативно-розыскного мероприятия 11 января 2017 года, а доказательства, полученные по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия в указанный день, недопустимыми. Поддерживая позицию подзащитного и невиновности по всем преступлениям, просит отменить приговор и апелляционное определение, и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум считает, что приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 апреля 2018 года подлежат отмене по основанию, предусмотренному ч.1 ст.401.15 УПК РФ, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

На основании ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы, и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основанном на правильном применении уголовного закона. 

Согласно положениям ст.ст.87,88 УПК РФ в их взаимосвязи суд осуществляет проверку и оценку доказательств.

В силу требований ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Федеральный закон Российской федерации от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора в качестве допустимых доказательств, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности проведения ОРМ «проверочная закупка» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Статья 8 указанного закона допускает проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, в том числе право на неприкосновенность жилища, лишь на основании судебного решения и при наличии информации, указанной в той же статье, а в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести с совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, без судебного решения, но с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Указанные нормы закона при вынесении приговора в части осуждения ФИО1 за незаконный сбыт психотропных веществ 11 января 2017 года не выполнены. 

Согласно материалам уголовного дела, ОРМ «проверочная закупка» 11 января 2017 года проведена по постановлению №33 от 11 января 2017 года, утвержденному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т.1 л.д.96), на основании имеющейся информации о том, что наркотические средства и психотропные вещества ФИО1 сбывает совместно с неустановленной девушкой по имени ФИО8, и целью проведения указанного мероприятия являлось установление их причастности к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ на территории г.Тулы в составе группы, и установление признаков организации наркопритона.

В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в жилище ФИО1, установлен факт сбыта им психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, массой 0,12 гр., участвующему в «проверочной закупке» в качестве закупщика гражданину под псевдонимом «ФИО7», и задокументирована незаконная деятельность ФИО1Вместе с тем в нарушение требований ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» судебного решения на проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия не имелось, и в течение 24 часов суд не был уведомлен о проведении ОРМ «проверочная закупка» 11 января 2017 года в жилище ФИО1( т.1 л.д. 74-75),

Тот факт, что, как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие не планировалось проводить в жилище ФИО1, который сам пригласил закупщика в жилище, не свидетельствует об отсутствии необходимости выполнения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, требований положений ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (уведомление суда в течение 24 часов), поскольку указанным оперативно-розыскным мероприятием ограничивалось конституционное право ФИО1 на неприкосновенность жилища. 

Согласно акту о проведении оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.100-101) ОРМ «проверочная закупка» проводилось на основании постановления судьи Советского районного суда г. Тулы от 23 декабря 2016 года.

Вместе с тем, как следует из содержания указанного постановления, судьей Советского районного суда г. Тулы 23 декабря 2016 года было дано разрешение на проведение в отношении ФИО1 по месту его жительства, на срок 90 суток, оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» с применением аудио и видеозаписи.

Согласно ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» наблюдение и проверочная закупка являются различными оперативно-розыскными мероприятиями, в связи с чем проведение каждого из них должно соответствовать требованиям указанного Федерального закона.

При таких данных президиум приходит к выводу, что результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 11 января 2017 года, не могли использоваться в доказывании по уголовному делу в части признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, поскольку само оперативно-розыскное мероприятие было проведено в нарушение требований положений ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». 

Учитывая изложенное, доказательства, полученные в подтверждение виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 11 января 2017 года), являются недопустимыми, а потому не могли быть положены в основу обвинения. 

Кроме того, ФИО1 по приговору признан виновным и осужден за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, психотропных веществ, а именно, 22 декабря 2016 года гражданину под псевдонимом «ФИО7», участвующему в проведении в отношении ФИО1 ОРМ «проверочная закупка», и гражданину под псевдонимом «ФИО9»; 11 января 2017 года второму лицу под псевдонимом «ФИО7»; 26 февраля 2017 года ФИО4, ФИО5, гражданину под псевдонимом «ФИО9».

Судом установлено, что 22 декабря 2016 года, после того, как ФИО1 незаконно сбыл лицу под псевдонимом «ФИО7», участвующему в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» в роли покупателя, о чем не было известно ФИО1, психотропное вещество – смесь, содержащую амфетамин, они совместно с лицом под псевдонимом «ФИО9» по месту жительства ФИО1 употребили часть сбытого ФИО1 психотропного вещества, а оставшуюся часть лицо под псевдонимом «ФИО7» оставил себе, а затем выдал оперативным сотрудникам.

11 января 2017 года, после того, как ФИО1 незаконно сбыл другому лицу под псевдонимом «ФИО7», участвующему в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» в роли покупателя, о чем не было известно ФИО1, психотропное вещество – смесь, содержащую амфетамин, они совместно по месту жительства ФИО1 употребили часть сбытого им психотропного вещества, а оставшуюся часть лицо под псевдонимом «ФИО7» оставил себе, а затем выдал оперативным сотрудникам.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО7» в судебном заседании по проведению ОРМ «проверочная закупка» 22 декабря 2016 года следует, что после закупки психотропного вещества у ФИО1, с разрешения последнего он приготовил три шприца с психотропным веществом, содержимое одного путем инъекции ввел лицу под псевдонимом «ФИО9», содержимое второго и третьего соответственно употребили он и ФИО1, а оставшуюся часть он выдал оперативным сотрудникам. 

Аналогичные показания по событиям 22 декабря 2016 года дала в судебном заседании свидетель под псевдонимом «ФИО9». 

Из показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО7» (другого лица) по проведению ОРМ «проверочная закупка» 11 января 2017 года следует, что после закупки психотропного вещества у ФИО1 с разрешения последнего часть приобретенного вещества он употребил здесь же совместно с ФИО1, а оставшуюся часть он выдал оперативным сотрудникам. 

Согласно показаний в судебном заседании свидетеля ФИО2 - оперативного сотрудника, проводившего ОРМ «проверочная закупка» 22 декабря 2016 года и 11 января 2017 года следует, что при инструктировании им лиц под псевдонимом «ФИО7» в указанные дни относительно проведения ОРМ «проверочная закупка», он разрешил им в целях документации содержания ФИО1 притона для потребления наркотических средств и психотропных веществ часть вещества, которое они, как закупщики, приобретут у ФИО1, каждый из них может употребить в квартире ФИО1, если последний будет не против этого. 

При таких обстоятельствах президиум находит указанные действия оперативного сотрудника при осуществлении оперативно-розыскной деятельности противоречащими требованиям ст.5 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

На основании изложенного, президиум приходит к выводу, что доказательства, полученные в подтверждение виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ, 22 декабря 2016 года и 11 января 2017 года являются недопустимыми, а потому не могли быть положены в основу обвинения. 

Доказательств употребления 26 февраля 2017 года наркотических средств по месту жительства ФИО1 ФИО4 А.А., лицом под псевдонимом «ФИО9» материалы уголовного дела не содержат, и, как следует из приговора, судом не установлено, что в указанный день они употребляли наркотические средства по месту жительства ФИО6, где были задержаны. 

При таких данных приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 11 января 2017 года) и по ч.1 ст.232 УК РФ подлежит отмене.

Кроме того, президиум считает, что этот же приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, по ч.1 ст.228 УК РФ и апелляционное определение в этой части президиум находит подлежащими отмене, а уголовное дело – возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в силу требований ч.3 ст.401.15 УПК РФ, поскольку при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке выявлены обстоятельства, указанные в части первой и п.1 ст.237 УПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 ст.237 УПК РФ уголовное дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Из статей 215, 220, 221 УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительное заключение как итоговый документ следствия, выносимый по его окончанию, составляется, когда следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанного документа, следует, что если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то обвинительное заключение не может считаться составленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса.

В соответствии с п.1, ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления, то есть время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Указанные нормы при предъявлении обвинения ФИО1 органом предварительного следствия выполнены не в полной мере, поскольку постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого содержит неустранимые судом противоречия в части времени совершения ФИО1 незаконного сбыта психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, массой не менее 0,12 гр. лицу под псевдонимом «ФИО7», поскольку указаны две различные даты совершения преступления - 22 октября 2016 года и 22 декабря 2016 года.

Учитывая изложенное, президиум считает, что предъявление таким образом обвинения ФИО1 нарушало его право на защиту, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, допущенного следователем, и свидетельствует о несоответствии обвинительного заключения требованиям уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а потому исключало возможность принятия по делу судебного решения, отвечающего требованиям справедливости. 

Таким образом, президиум считает приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, и по ч.1 ст.228 УК РФ подлежащим отмене, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Апелляционная инстанция, оставив приговор без изменений, указанным обстоятельствам оценку не дала, а потому апелляционное определение не отвечает требованиям ст.7 УПК РФ, а потому подлежит отмене.

Учитывая основания отмены приговора в этом части, доводы кассационной жалобы о невиновности ФИО1 рассмотрению не подлежат. 

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, устранения допущенных нарушений требований УПК РФ, с учетом данных о личности ФИО1, который ранее судим, судимость не погашена, обвиняется в совершении тяжкого преступления, может скрыться от следствия и суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, президиум считает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу. 

Оснований для применения иной, более мягкой меры пресечения, президиум не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

кассационную жалобу адвоката Трибой И.М. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 апреля 2018 года удовлетворить частично.

Приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 18 января 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 27 апреля 2018 года в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 11 января 2017 года) и ч.1 ст.232 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии ФИО1 составов указанных преступлений, признав за ним право на реабилитацию на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ.

Эти же приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет и по ч.1 ст.228 УК РФ отменить.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ уголовное дело в этой части возвратить прокурору г.Тулы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать в отношении ФИО1, 

<

данные изъяты>, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца, то есть до 23 декабря 2018 года включительно.

Председательствующий