Судья Пахоруков А.Ю. Дело № 22-3988/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 7 сентября 2023 года

Кемеровский областной суд в составе

председательствующего судьи Лозгачева И.С., 

при секретаре Тельденовой А.Г.,

с участием прокурора Арефьева А.О.,

осуждённого ФИО1 (система видеоконференц-связи),

адвоката Павловой Я.А., действующей в защиту интересов осужденного ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора города Мыски Кемеровской области Фокина В.В, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 19.07.2023, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый : 

- 09.12.2015 приговором Мысковского городского суда Кемеровской области с учетом постановления Мысковского городского суда Кемеровской области от 02.11.2016 по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- 09.06.2016 приговором Мысковского городского суда Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 09.12.2015 постановлено исполнять самостоятельно;

- 03.05.2017 приговором Мысковского городского суда Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 74 ч. 4 УК РФ и ст. 70 УК РФ (приговоры Мысковского городского суда Кемеровской области от 09.12.2015 и от 09.06.2016), к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившегося 01.11.2019 года по отбытию наказания; 

- 25.02.2022 приговором Мысковского городского суда Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, постановлением Мысковского городского суда Кемеровской области от 12.08.2022 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительную колонию строгого режима, наказание не отбыто, 

осуждён по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено к назначенному ФИО1 наказанию неотбытое им наказание по приговору Мысковского городского суда Кемеровской области от 25.02.2022 в виде 6 месяцев лишения свободы и назначено ему наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 ч. 3.1 п. «б» УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 19.07.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок наказание отбытое наказание по приговору Мысковского городского суда Кемеровской области от 25.02.2022 с 29.08.2022 по 18.07.2023.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале судебного заседания.

Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Лозгачева И.С., выступление прокурора Арефьева А.О., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осуждённого ФИО1, адвоката Павловой Я.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осуждён за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества (сотового телефона) потерпевшей Потерпевший №1 путем обмана с причинением ей значительного ущерба, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в г. Мыски при указанных в приговоре обстоятельствах. 

В апелляционном представлении прокурор города Мыски Кемеровской области Фокин В.В. считает судебное решение незаконным, необоснованным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм уголовного и уголовно-процессуального законов, их существенным нарушением и чрезмерной мягкостью назначенного наказания. 

Считает, что из приговора подлежит исключению учтенное судом при назначении наказания осужденному смягчающее наказание обстоятельство полное возмещение причиненного преступлением ущерба путем возврата потерпевшей Потерпевший №1 похищенного имущества, поскольку Потерпевший №1 показала, что она самостоятельно нашла ломбард, в который ФИО1 сдал похищенный у нее в результате преступления сотовый телефон, о чем она сообщила сотрудникам полиции, которые изъяли данный сотовый телефон из комиссионного магазина при проведении осмотра места происшествия, а потому указанное обстоятельство не может учитываться в качестве смягчающего, и рассматриваться как добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Кроме того, судом не обоснованно учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку к моменту производства следственных действий полиции были известны обстоятельства хищения имущества у потерпевшей, которая показала на ФИО1 как на лицо, совершившее хищение её имущества, что следует из заявления Потерпевший №1 о совершении преступления, протокола осмотра места происшествия от 14.06.2022, её допроса от 15.06.2022. 

Отмечает, что осужденный ФИО1 сообщил полиции об обстоятельствах совершения им преступления в явке с повинной и протоколах его допросов в качестве обвиняемого и подозреваемого спустя 10 месяцев после совершения преступления, однако был изобличен. Совокупность доказательств и обстоятельств о происшествии, которые бы реально способствовали расследованию преступления, осужденный не сообщил, таким образом активное способствование расследованию и раскрытию преступления подлежит исключению из числа смягчающих наказание обстоятельств.

Просит приговор изменить:

исключить из приговора указание на учет в качестве смягчающих наказание обстоятельств полное возмещение причиненного преступлением ущерба и активное способствование раскрытию и расследованию преступления,

усилить наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы по ч. 2 ст. 159 УК РФ, усилить наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ до 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает судебное решение чрезмерно суровым, поскольку судом формально учтены смягчающие наказание обстоятельства, такие как полное признание вины, раскаяние, полное возмещение потерпевшей ущерба, причиненного совершением преступления, путем возврата похищенного имущества, наличие на иждивении малолетнего ребенка 

<

данные изъяты>, 

<

данные изъяты> состояние здоровья и 

<

данные изъяты>, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие рецидива преступления. 

Считает, что судом не учтены сведения о наличии имеющихся 

<

данные изъяты>.

Полагает, что наличие 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> и ряда смягчающих наказание обстоятельств является основанием для применения при назначении наказания положений ч. 3 ст. 68, ч. 2 ст. 61, ст. 64 УК РФ.

Просит приговор изменить, применить при назначении ему наказания положения ч. 2 ст. 61, ст. 64 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, исключить из приговора указание на назначение наказание с применением положений ст. 70 УК РФ, постановить исполнять приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 25.02.2022 самостоятельно.

В возражении исполняющий обязанности прокурора города Мыски Кемеровской области Володкин Д.С. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Вывод суда о виновности осуждённого ФИО1 в совершении вышеуказанного преступления, подтверждается достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оценённых судом, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя по предъявленному обвинению признал полностью, от дачи показаний отказался, в связи с чем его показания были оглашены в суде. Так, виновность ФИО1 подтверждается рядом следующих доказательств:

Из показаний осужденного, данных на предварительном следствии оглашённых в суде следует, что накануне совершения преступления в связи с тем, что у него не было денег, он решил похитить какое-либо имущество. Он позвонил потерпевшей Потерпевший №1, у которой был мобильный телефон, который он знал, так как ранее пользовался телефоном Потерпевший №1. Потерпевшей сказал, что ему необходим интернет, так как на его телефоне интернета не было. Потерпевший №1 согласилась ему помочь, он приехал к ней домой по её приглашению, Потерпевший №1 вышла на улицу, передала ему свой телефон, он в свою очередь пообещал ей вернуть телефон через пару часов. Однако, данный телефон он на такси отвез в комиссионный магазин, где приемщик сначала не хотел его принимать, так как ей было известно, что телефон принадлежит Потерпевший №1, на что он сказал, что Потерпевший №1 разрешила ему сдать свой телефон в залог, при этом он сделал вид, что звонит Потерпевший №1, хотя на самом деле никому не звонил. Таким образом, он сдал телефон в залог, выкупать его не собирался, вырученные деньги он потратил на собственные нужды. ФИО1 полностью признал свою вину по предъявленному обвинению в совершении инкриминируемого преступления.

Из протокола проверки показаний ФИО1 на месте следует, что осужденный подробно и последовательно показал об обстоятельствах совершения им инкриминируемого преступления. 

Из показаний потерпевшей Потерпевший №1, данных на предварительном следствии и оглашенных в суде следует, что в день происшествия ей позвонил ФИО1 и попросил дать ему её сотовый телефон на полчаса, чтобы с кем-то созвониться, на что она согласилась. Когда ФИО1 приехал к ней, она передала ему свой телефон и зарядное устройство от него, после чего ФИО1 уехал, однако потом осужденный не приехал, телефон ей не вернул, с телефона соседки ФИО12 

<

данные изъяты> связалась с комиссионным магазином, где ей приёмщик товара пояснила, что ФИО1 приносил сотовый телефон, который был принят по её данным, поскольку ФИО1, как он пояснил, действовал с разрешения потерпевшей, делал вид, что звонит 

<

данные изъяты> и спрашивает разрешение на сдачу телефона с последующим выкупом. Показала, что разрешения на сдачу телефона в комиссионный магазина она не давала.

<

данные изъяты> пыталась созвониться с ФИО1, но поняла, что он не вернет ей телефон, после чего обратилась в полицию, показала, что ей причинен значительный ущерб, стоимость похищенного телефона оценила в 20 000 рублей. 

Из показаний свидетеля Свидетель №2, данных на предварительном следствии и оглашенных в суде следует, что в день происшествия она работала продавцом-приемщиком в комиссионном магазине, в который пришел ФИО1, принес мобильный телефон Потерпевший №1, которая неоднократно сдавала его в залог, но затем выкупала. В приеме ФИО1 было отказано, однако, ФИО1 сделал вид, что звонил Потерпевший №1, и она якобы разрешила ему сдать телефон, потому Свидетель №2 поверила осужденному и приняла телефон в залог.

Виновность осужденного подтверждается также письменными материалами дела, исследованными в суде: протоколом принятия устного заявления от потерпевшей Потерпевший №1; протоколом осмотра места происшествия - помещения комиссионного магазина, в котором обнаружен и изъят похищенный сотовый телефон и зарядное устройство к нему потерпевшей, протоколом осмотра предметов (документов) сотового телефона потерпевшей, протоколом явки с повинной от 19.04.2023 года, согласно которой ФИО1 обратился в правоохранительные органы с заявлением о совершении им вышеописанного преступления, данными протокола выемки в помещении комиссионного магазина договора розничной купли-продажи на имя Потерпевший №1, сведениями о стоимости мобильного телефона, которая составляет 20 000 рублей, другими письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре. 

Суд в приговоре надлежащим образом аргументировал свои выводы в части оценки исследованных по делу доказательств. Данные выводы являются обоснованными и сомнений не вызывают. 

Суд апелляционной инстанции находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, при которых осуждённым было совершено данное преступление, по настоящему делу выяснены. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, как не имеющие противоречий, и подтверждённые исследованными в судебном заседании доказательствами, которые обоснованно признаны судом достоверными.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, в связи с чем достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, сомнений не вызывает. 

Таким образом, суд верно сопоставил все представленные выше доказательства, обоснованно признал убедительными и достаточными эти доказательства для установления причастности осужденного ФИО1 к инкриминируемому ему преступлению и его виновности. При оценке доказательств суд в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ указал, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Таким образом, оценив приведенные доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к правильным выводам о доказанности виновности ФИО1 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества (сотового телефона) потерпевшей Потерпевший №1 путём обмана с причинением ей значительного ущерба и верно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Судом установлено, что подсудимый допрошен на предварительном следствии в присутствии защитника, ему разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при его последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя и своих близких. Судом не установлено оснований у подсудимого к самооговору в признательных показаниях, данных на предварительном следствии. 

Согласно материалам данного дела судом достоверно установлено, что какого-либо физического либо психологического давления на осужденного в ходе предварительного следствия не оказывалось. 

Назначая ФИО1 наказание, суд согласно ст. 60 УК РФ, в полной мере учёл как характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осуждённого, а именно то, что ФИО1 по месту жительства со стороны соседей и участковым уполномоченным полиции характеризуется 

<

данные изъяты>; смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств в полной мере учел признание вины в совершении преступления и чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребёнка 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты> состояние здоровья осужденного.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, не принятых судом во внимание при назначении наказания, в материалах дела не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 является рецидив.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судом первой инстанции обоснованно не усмотрено. Судом первой инстанции обоснованно при назначении осужденному наказания применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания верно применены положения ст. 70 УК РФ, поскольку ФИО1 ранее был осужден приговором Мысковского городского суда Кемеровской области от 25 февраля 2022 года, условное наказание по которому было отменено постановлением Мысковского городского суда Кемеровской области от 12 августа 2022 года.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. 

С выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ согласен и суд апелляционной инстанции, учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности. 

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного до и после совершения преступления, либо других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Оснований для применения ст. 73 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО1 - колония строгого режима, судом определен правильно. 

Однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении, судом необоснованно учтено в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств «полное возмещение причиненного преступлением ущерба путем возврата потерпевшей Потерпевший №1 похищенного имущества» и «активное способствование раскрытию и расследованию преступления», поскольку из материалов уголовного дела усматривается, что Потерпевший №1 самостоятельно нашла ломбард, в который ФИО1 сдал похищенный у нее в результате преступления сотовый телефон, о чем она сообщила сотрудникам полиции, которые изъяли данный сотовый телефон из комиссионного магазина при проведении осмотра места происшествия.

Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что сотрудникам полиции были известны обстоятельства хищения имущества у потерпевшей, которая показала на ФИО1 как на лицо, совершившее хищение её имущества, что следует из заявления Потерпевший №1 о совершении преступления, протокола осмотра места происшествия от 14.06.2022, её допроса от 15.06.2022. 

Признание ФИО1 после его задержания сотрудниками полиции своей вины в совершенном преступлении не свидетельствует об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

В связи с вышеизложенным из приговора Мысковского городского суда Кемеровской области от 19 июля 2023 года подлежит исключению указание на учет в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств «полного возмещения причиненного преступлением ущерба путем возврата потерпевшей Потерпевший №1 похищенного имущества» и «активного способствования раскрытию и расследованию преступления», а назначенное наказание подлежит усилению как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 19 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание на учет в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств «полного возмещения причиненного преступлением ущерба путем возврата потерпевшей Потерпевший №1 похищенного имущества» и «активного способствования раскрытию и расследованию преступления».

Усилить назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО1 в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Мысковского городского суда Кемеровской области от 25.02.2022 наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 19 июля 2023 года оставить без изменения.

Апелляционное представление – удовлетворить.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.С. Лозгачев