Судья Абидов М.Г. дело № 22-832/2020 

Апелляционное постановление

г. Нальчик 28 сентября 2021 года.

Суд апелляционной инстанции судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино – Балкарской Республики в составе:

председательствующего - Баговой Т.Н.,

при секретаре судебного заседания – Емзаговой М.С.,

с участием:

прокурора – Маргушева А.В.,

защитника – адвоката Маремуковой Р.В. в интересах осужденного ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Докшоковой Ф.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Зольского районного суда КБР от 27 июля 2021 года, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес> КБАССР, гражданин РФ, со средним образованием, военнообязанный, не женатый, не работающий, зарегистрированный и проживающий в 

<

адрес> КБР, ранее судимый, 

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ – к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания ФИО1 под стражей с 27 июля 2021 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л:

ФИО1, ранее судимый по приговору Зольского районного суда КБР от 12 апреля 2018 года по трем преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 306 УК РФ – к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, 09 июля 2019 года освобожден по постановлению Прохладненского районного суда КБР от 28 июня 2019 года с заменой лишения свободы принудительными работами на 4 месяца 18 дней, с удержанием 10% заработной платы в доход государства; 23 сентября 2019 года по постановлению Прохладненского районного суда КБР принудительные работы заменены на 4 месяца 8 дней лишения свободы в колонии-поселении, 31 декабря 2019 года освобожденный по отбытии срока, признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана – автомобиля №, 1980 года выпуска, с государственным регистрационным знаком № регион, стоимостью согласно заключению эксперта № от 11.04.2021 года 53000 рублей, совершенное 09 ноября 2020 года, в дневное время, по адресу: КБР, 

<

адрес>, с причинением значительного ущерба М.А.Х. на указанную сумму.

В судебном заседании ФИО1 полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления и по его ходатайству, поддержанному его защитником, государственным обвинителем и потерпевшим, уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения.

В апелляционной жалобе адвокат Докшокова Ф.Н. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор изменить и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, с применением положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ.

Мотивирует тем, что приговор является несправедливым, чрезмерно суровым и необоснованным.

Со ссылкой на п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 (в редакции от 29.11.2016 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что суд не мотивировал, по какой конкретно причине пришел к выводу о том, что цель наказания - исправление может быть достигнута в отношении ФИО1 лишь в случае лишения его свободы.

Суд при вынесении приговора не учел роль ФИО1 в ходе предварительного следствия, когда как он давал правдивые, признательные показания, не пытался уйти от ответственности, способствовал раскрытию и расследованию преступления, полностью возместил причиненный потерпевшему материальный ущерб и моральный вред.

Ссылаясь на ч. 3 ст. 60 УК РФ, указывает, что суд при вынесении приговора не в полной мере учел личность подсудимого, а именно его положительную характеристику и то, что он является единственным кормильцем в семье.

Суд, перечислив в приговоре все смягчающие наказание обстоятельства, а именно активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяния в содеянном, наличие на иждивении матери, являющейся инвалидом 3 группы, отсутствие каких-либо претензий со стороны потерпевшего М.А.Х., не указал, по какой именно причине ФИО1, совершившему преступление средней тяжести, назначено столь суровое наказание и по какой причине ему не может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы.

Со ссылкой на п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №55 от 29.11.2016 года «О судебном приговоре», ст. 60 УК РФ, указывает, что при постановлении приговора, суд, по сути, не исследовал вопрос об условиях жизни семьи осужденного, которая в настоящее время поставлена в трудное материальное положение в связи с назначением наказания в виде реального лишения свободы ФИО1 - единственному кормильцу в семье, где все без исключения члены семьи осужденного становятся лицами, существенно и без достаточных оснований ограниченными в своих правах.

Ссылаясь на п.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 года № 20 (в редакции от 23.12.2010 года) «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», ст.ст. 6 и 60 УК РФ, указывает, что в материалах дела, стороной защиты были представлены медицинские документы на мать осужденного - Г.Ф.Ж., ДД.ММ.ГГГГ года рождения о том, что у нее имеется ряд хронических заболеваний, справки об инвалидности и о том, что она не трудоустроена, но эти обстоятельства судом в достаточной степени не учтены.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал наличие рецидива преступления в действиях ФИО1

Полагает, что в соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ ФИО1 может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за это преступление.

Суд первой инстанции мог, но не признал исключительными обстоятельствами в соответствии со ст.64 УК РФ его поведением во время и после совершения преступления, активное содействие раскрытию и расследованию преступления, а также нахождение на его иждивении матери ДД.ММ.ГГГГ года рождения, которая является инвалидном 3 группы и имеет ряд хронических заболеваний.

Согласно ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В материалах уголовного дела имеется заявление потерпевшего М.А.Х. об отсутствии претензий к ФИО1, так как причиненный ему материальный ущерб полностью возмещен, просил суд не наказывать его строго, и назначить самое мягкое наказание, не связанное с лишением свободы.

Назначенное ФИО1 наказание не соответствует ни характеру, ни степени тяжести содеянного, в связи с чем, приговор, по мнению стороны защиты, не отвечает критериям, установленным ч.2 ст.159 УК РФ, не может считаться обоснованным и справедливым и подлежит изменению, а назначенное наказание – смягчению, указывается в апелляционной жалобе.

В возражении на апелляционную жалобу помощник прокурора Зольского района Башиева З.А. просит приговор, как законный и обоснованный, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

По ходатайству осужденного ФИО1, поддержанному его защитником, государственным обвинителем и потерпевшим, уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения. 

Ходатайство подсудимым ФИО1 о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с его согласием с предъявленным обвинением, заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника.

Всем участникам процесса разъяснены последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. 

Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий ФИО1 никем не обжалуется, и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, поскольку обвинение подтверждено имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч.2 ст. 159 УК РФ.

При назначении осужденному наказания судом учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также данные о личности по ч.2 ст. 159 УК РФ ФИО1 

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд правильно признал: 

- в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- на основании ч.2 ст. 61 УК РФ - полное признание ФИО1 своей вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении матери - инвалида 3 группы, а также отсутствие претензий со стороны потерпевшего.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд первой инстанции правильно признал наличие в его действиях рецидива преступлений.

Как видно из материалов уголовного дела, ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном его рассмотрении не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям

Судом соблюдены требования ч.5 ст. 62 УК РФ о том, что срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого, рассмотрено в порядке, предусмотренном Главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, судом первой инстанции соблюдены.

Но судом нарушены требования ч.2 ст. 68 УК РФ, согласно которым срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. В данном случае ФИО1 суд должен был назначить не менее 1 года 8 месяцев лишения свободы, вместо 1 года лишения свободы, поскольку санкция части 2 ст. 159 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 5 лет лишения свободы( 12месяцев х 5 = 60 мес.; 60 мес.: 3=20 мес., то есть 1 год 8 месяцев).

В соответствии с п.3 ст. 389.15 УК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

При изложенных обстоятельствах, поскольку осужденному ФИО1 смягчающими его наказание обстоятельствами суд первой инстанции признал вышеуказанные, предусмотренные ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым применить к осужденному ФИО1 правила части 3 ст. 68 УК РФ, согласно которой при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима необходимо считать назначенным ФИО1 с применением ч.3 ст. 68 УК РФ

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Зольского районного суда КБР от 27 июля 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима считать назначенным ФИО1 с применением ч.3 ст. 68 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Т.Н. Багова