АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кызыл 25 мая 2021 года 

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Осмоловского И.Л. 

при секретаре Ондаре Н.В. 

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Х. и жалобу осужденного Колбасенко А.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 февраля 2021 года, которым 

Колбасенко А.А., **, судимый:

- 21 ноября 2013 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.«г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, пп. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободившийся 11 августа 2017 года по отбытию наказания;

- 25 октября 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.«г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освободившийся 25 декабря 2020 года по отбытию наказания, 

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступление прокурора Саая А.А., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего приговор изменить, осужденного Колбасенко А.А., его защитника Монгуша Ч.А., поддержавших апелляционную жалобу и просивших смягчить наказание, суд 

УСТАНОВИЛ:

Колбасенко А.А. признан виновным и осужден за кражу сотового телефона марки ** стоимостью ** рублей, принадлежащего А., с причинением последней значительного ущерба. 

Преступление совершено 1 сентября 2019 года около 14 часов в помещении магазина **, расположенного ** при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный Колбасенко А.А. вину признал полностью и на основании ст. 51 Конституции РФ отказался от дачи показаний. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Х., выражая несогласие с приговором, указывает, что при признании рецидива преступлений в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд необоснованно учел судимость Колбасенко А.А. по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2019 года, поскольку преступление по настоящему уголовному делу совершено им 1 сентября 2019 года, то есть до вынесения указанного приговора. В этой связи просит исключить судимость Колбасенко А.А. по приговору от 25 октября 2019 года и с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ снизить назначенное наказание. 

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Колбасенко А.А. выражает несогласие с приговором ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Указывает, что вину он признал полностью, в содеянном раскаивается, потерпевшая к нему претензий не имеет, так как ущерб ей возмещен. С учетом данных обстоятельств, а также того, что после отбытия лишения свободы по предыдущему приговору он встал на путь исправления, устроился на работу, просит смягчить назначенное наказание. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных преставления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Колбасенко А.А. в краже чужого имущества при изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах подтверждается следующей совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые проверены и оценены судом надлежащим образом и их допустимость в апелляционном порядке сторонами не оспаривается.

Так, согласно показаниям осужденного Колбасенко А.А., данным в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и оглашенным в судебном заседании, 1 сентября 2019 года около 14 часов он зашел в магазин ** чтобы купить продукты. Находясь возле прилавка кассы, он увидел сотовый телефон, который взял и вышел из магазина. Затем он выключил данный телефон, а сим-карту выбросил. 

Согласно показаниям потерпевшей А., данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в судебном заседании, 1 сентября 2019 года она зашла в ** магазин **, положила свой сотовый телефон на прилавок возле кассы и стала закупать продукты питания. Рассчитавшись за продукты, она вышла из магазина и уехала с мужем на машине. По дороге она вспомнила, что оставила сотовый телефон на прилавке магазина, но когда приехала обратно и спросила у продавцов про сотовый телефон, те показали ей запись с камеры видеонаблюдения, где было видно, что её сотовый телефон украл парень **. Причиненный ей ущерб является значительным, так как она находится в отпуске по уходу за ребенком и ее доход в месяц составляет ** рублей. 

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, виновность Колбасенко А.А. подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

протоколом осмотра места происшествия – магазина **;

протоколом выемки у Колбасенко А.А. сотового телефона **

протоколом осмотра предметов от 9 сентября 2019 года - сотового телефона **;

протоколом осмотра, просмотра и прослушивания видеозаписи (фонограммы) на компакт-диске от 7 августа 2020 года - видеосъемки помещения магазина ** **, в ходе которого Колбасенко А.А. пояснил, что на видеозаписи человек, который стоит возле прилавка **, это он; на прилавке, где он стоял, лежит сотовый телефон **; на 1 минуте 4 секундах видеозаписи он забирает данный сотовый телефон и выходит из помещения магазина;

заключением судебно-товароведческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которой среднерыночная стоимость сотового телефона ** по состоянию на сентябрь 2019 года с учётом износа составила ** рублей.

Проанализировав вышеперечисленные доказательства, оценив их надлежащим образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания Колбасенко А.А. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления. 

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми. 

Фактические обстоятельства дела, доказанность виновности Колбасенко А.А., квалификация его действий в апелляционном порядке сторонами не оспариваются и их правильность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

В обоснование вывода о виновности Колбасенко А.А. суд правомерно сослался на показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие на него. При этом Колбасенко А.А. были разъяснены положения ст.46 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания Колбасенко А.А. был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний. 

Показания осужденного Колбасенко А.А., данные в ходе предварительного следствия, о том, что он взял с прилавка кассы магазина ** сотовый телефон, полностью согласуются с показаниями потерпевшей А., а также с записью камер видеонаблюдения магазина.

Оснований подвергать сомнению показания потерпевшей А. не имеется, поскольку допрашивалась она в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, была предупреждена в ходе предварительного следствия следователем об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о достоверности положенных в основу приговора показаний потерпевшей, поскольку они согласуются с показаниями осужденного и с письменными доказательствами по делу, приведенными в приговоре.

Для оговора потерпевшей А. осужденного Колбасенко А.А., а также ставить под сомнение выводы судебно-товароведческой экспертизы судебная коллегия оснований не усматривает, поскольку данные доказательства получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Выводы суда о доказанности значительности ущерба, причиненного потерпевшей А.. в результате совершенного преступления, надлежащим образом мотивированы в приговоре, сделаны с учетом имущественного положения потерпевшей, оснований не соглашаться с которыми суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, верно квалифицировал действия Колбасенко А.А. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину.

Наказание Колбасенко А.А. назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, принципов справедливости и гуманизма, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также приведенных в приговоре смягчающих и отягчающего обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все смягчающие Колбасенко А.А. обстоятельства, на которые он ссылается, а именно, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи признательных показаний, заглаживание вреда путём возврата сотового телефона, отсутствие претензий со стороны потерпевшей и иные были учтены судом при назначении наказания в полной мере.

Оснований для смягчения наказания с учетом тех же смягчающих его обстоятельств, которые уже были учтены судом, суд апелляционной инстанции не находит.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд в соответствии с п.«а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно признал наличие в действиях Колбасенко А.А. рецидива преступлений, поскольку им совершено умышленное преступление в период не снятой и не погашенной судимости по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 21 ноября 2013 года за совершение умышленных тяжкого и средней тяжести преступлений, за которые он отбывал реальное лишение свободы.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного, а также личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности исправления Колбасенко А.А. без изоляции от общества, в связи с чем назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев при этом достаточных оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. Данные выводы надлежащим образом мотивированы в приговоре и оснований не соглашаться с ними судебная коллегия не усматривает.

Правила назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК РФ, судом соблюдены, оснований для применения в Колбасенко А.А. положений ч. 3 ст. 68 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. 

При определении вида исправительного учреждения суд, исходя из наличия в действиях Колбасенко А.А. рецидива преступлений, обоснованно назначил осужденному для отбывания лишения свободы исправительную колонию строгого режима, что соответствует требованиям п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию Колбасенко А.А. наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья, по делу не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 44 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», наличие рецидива преступлений устанавливается на момент совершения преступления.

При признании отягчающим наказание обстоятельством наличие в действиях Колбасенко А.А. рецидива преступлений суд обоснованно указал в приговоре, что преступление им совершено в период не снятой и не погашенной судимости по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 21 ноября 2013 года за совершение умышленных тяжкого и средней тяжести преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 2 ст. 161, пп. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, за которое он отбывал реальное лишение свободы.

Однако указание суда при признании рецидива преступлений на судимость Колбасенко А.А. по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2019 года по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ является необоснованной, поскольку по настоящему уголовному делу преступление совершено 1 сентября 2012 года, то есть до вынесения указанного приговора.

При таких обстоятельствах указание суда на судимость Колбасенко А.А. по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2019 года подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчения Колбасенко А.А. наказания, как об этом просит государственный обвинитель в апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку исключение судимости по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2019 года не уменьшает характер и степень общественной опасности совершенного преступления и не влияет на правильность вывода суда о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, установленного с учетом его судимости по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 21 ноября 2013 года.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 февраля 2021 года в отношении Колбасенко А.А. изменить:

из описательно-мотивировочной части исключить указание о наличии судимости по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение 6 месяцев до дня вступления его в законную силу, то есть с 25 мая 2021 года, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий