<

данные изъяты> 

ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

от 24 января 2019 г. № 44-у-16/2019

Президиум Забайкальского краевого суда в составе председательствующего Шишкиной Н.П.,

членов президиума Лобынцева И.А., Нестерова М.В., Ревенко Т.М., Ходусовой И.В. 

при секретаре Вологдине Ю. И.

рассмотрел в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. на приговор Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 26 октября 2017 года,

которым 

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 10 месяцев, с возложением обязанностей: встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства; являться один раз в месяц для регистрации в государственный орган, осуществляющий исправление осужденных; не менять постоянного местожительства без уведомления указанного органа.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена по вступлении приговора в законную силу. 

В апелляционном порядке уголовное дело не пересматривалось.

В кассационном представлении, переданном для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции постановлением судьи Забайкальского краевого суда от 27 декабря 2018 года, поставлен вопрос об изменении приговора с улучшением положения осужденного.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Бадаговой Л.Ф., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, мотивы передачи представления в президиум для рассмотрения в судебном заседании, выслушав первого заместителя прокурора Забайкальского края Шипицына М.В., поддержавшего представление, адвоката Гладченко Т.П. по доводам кассационного представления, президиум

установил:

При обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, ФИО1 осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное 5 августа 2017 года в 

<

адрес> с причинением 

<

данные изъяты> ущерба в сумме 17 750 рублей.

Не оспаривая выводов суда о виновности и квалификации действий осужденного, прокурор в кассационном представлении просит об изменении приговора в отношении ФИО1 в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. При установлении обстоятельств совершенного преступления суд, ссылаясь на наличие у ФИО1 судимости по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 27 марта 2013 года, в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ установил в его действиях наличие рецидива преступлений, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал его отягчающим обстоятельством и применил при назначении наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Однако, как следует из материалов дела, Сыроежко приговором от 27 марта 2013 года осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием из заработка 10 % в доход государства. Постановлением Петровск-Забайкальского городского суда от 27 июня 2014 года наказание по данному приговору заменено на лишение свободы на срок 7 месяцев 12 дней с отбыванием в колонии-поселении. 30 сентября 2015 года Сыроежко освобожден по отбытию наказания. Таким образом, в силу п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ указанная судимость погашена 30 сентября 2016 года, то есть по истечении 1 года после отбытия наказания. Соответственно, Сыроежко на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу судимости не имел, выводы суда о наличии судимости, рецидива преступлений, признании рецидива отягчающим обстоятельством являются незаконными и подлежат исключению из приговора. Учитывая, что в действиях Сыроежко установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные пунктами «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при отсутствии отягчающих обстоятельств при назначении наказания подлежит применению ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 27 марта 2013 года, из описательно-мотивировочной части и резолютивной частей – выводы о наличии рецидива преступлений и учете его в качестве отягчающего обстоятельства и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, с применением ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ смягчить наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 10 месяцев.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, президиум находит представление обоснованным, а приговор Петровск-Забайкальского городского суда от 26 октября 2017 года в отношении ФИО1 – подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, в особом судебном порядке.

Законность применения особого судебного порядка, выводы суда о виновности осужденного, квалификации его действий как открытого хищения чужого имущества, не оспариваются и сомнений не вызывают. 

Вместе с тем, постановленный в отношении Сыроежко приговор нельзя признать соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ, поскольку при назначении наказания осужденному по ч. 1 ст. 161 УК РФ суд необоснованно применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ и назначил наказание без учета положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в связи с тем, что неверно установил в его действиях наличие рецидива.

По приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 27 марта 2013 года, судимость по которому учтена судом при установлении рецидива, Сыроежко осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием из заработка 10 % в доход государства. 

Постановлением Петровск-Забайкальского городского суда от 27 июня 2014 года наказание по данному приговору заменено на лишение свободы на срок 7 месяцев 12 дней с отбыванием в колонии-поселении. 30 сентября 2015 года Сыроежко освобожден по отбытию наказания.

В соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Преступление по настоящему уголовному делу совершено осужденным 5 августа 2017 года.

Таким образом, на момент совершения преступления судимость по приговору от 27 марта 2013 года была погашенной.

При таком положении суд необоснованно указал судимость во вводной части приговора, незаконно признал в действиях осужденного наличие рецидива преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ, признал данное обстоятельство отягчающим наказание осужденного и применил ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Допущенные нарушения уголовного закона являются существенными, влекут изменение приговора с улучшением положения осужденного, поскольку судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ – явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение ущерба. 

Суд не учитывал положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, ссылаясь на наличие обстоятельства, отягчающего наказание осужденного. Однако кроме рецидива преступлений, подлежащего исключению из приговора, иных отягчающих наказание обстоятельств в приговоре не указано.

При таких обстоятельствах президиум изменяет приговор с улучшением положения осужденного. 

Исключая из приговора указание на наличие судимости, об установлении в действиях осужденного рецидива преступлений, на признание рецидива обстоятельством, отягчающим наказание осужденного и назначение накзания с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ, президиум с применением ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ снижает наказание осужденному до 1 года 7 месяцев лишения свободы. 

При санкции ч. 1 ст. 161 УК РФ до 4 лет лишения свободы, учитывая смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, для большего смягчения наказания президиум оснований не находит.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде кассационной инстанции, в соответствии с положениями ст. 131, 132 УПК РФ не подлежат возмещению за счет осужденного.

Руководствуясь ст. 401. 14, ст. 401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

1.Кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. удовлетворить.

Приговор Петровск-Забайкальского городского суда Забайкальского края от 26 октября 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Бичурского районного суда Республики Бурятия от 27 марта 2013 года, установление в его действиях рецидива преступлений, признание данного обстоятельства отягчающим наказание осужденного, назначении наказания с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ смягчить ФИО1 до 1 года 7 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 10 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения.

Процессуальные издержки, связанные с участием адвоката в суде 

кассационной инстанции в сумме 2 700 рублей, возместить за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий Н.П. Шишкина

<

данные изъяты>