Председательствующий: Порсик Т.В. № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе председательствующего судьи Смирновой Ж.И., 

при секретаре Волошенко А.Е., 

с участием прокурора Герасимовой Ю.В., 

адвоката Михайловой О.В.,

осужденного ФИО1, 

потерпевшего Потерпевший №2

рассмотрел в судебном заседании 10 февраля 2020 года дело по апелляционной жалобе адвоката Михайловой О.В. в интересах осужденного ФИО1, апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного ФИО1, апелляционному представлению и.о. прокурора 

<

...> Курбацкого А.Н. на приговор Омского районного суда Омской области от 

<

...>, 

которым 

ФИО1, 

<

...> ранее не судим,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) к 1 году лишения свободы; по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №2) к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию ФИО1 определено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселения.

Срок наказания постановлено исчислять с 

<

...> В срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 

<

...> до вступления приговора в законную силу зачтено по правилам п. «в» ч. 3.1 ст.72 УК РФ.

Взыскано с ФИО1 в счет возмещения причиненного преступлением ущерба: в пользу Потерпевший №1 79400 рублей; в пользу Потерпевший №2 40000 рублей.

В приговоре разрешен вопрос по мере пресечения, процессуальным издержкам и вещественным доказательствам. 

Заслушав выступление прокурора Герасимовой Ю.В., просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления, адвоката Михайловой О.В., осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным и осужден за совершение двух мошенничеств, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, согласно которым ФИО1 под предлогом продажи квартир, находящихся в муниципальной собственности Администрации 

<

...> 

<

...> муниципального образования Омской области, расположенных в 

<

...> Омской области, не имея права распоряжаться ими, а также под предлогом оформления квартир в собственность, с целью сокрытия данных о своей личности, представляясь ФИО2, 

<

...> года рождения, путем обмана и злоупотребления доверием, не имея намерения исполнять принятые на себя обязательства, в период с 

<

...> 2002 г. по 

<

...> 2004 г. похитил денежные средства Потерпевший №1 в сумме 84400 рублей, причинив ему значительный материальный ущерб, и в период с 

<

...> 2002 г. по 

<

...> 2003 г. похитил денежные средства Потерпевший №2 в сумме 47000 рублей, причинив ему значительный материальный ущерб. 

Осужденный ФИО1 вину в совершении преступлений признал полностью, дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства. 

В апелляционном представлении и.о. прокурора 

<

...> Курбацкий А.Н. находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания, существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости.

Указывает, что суд при определении вида и размера наказания ФИО1 применил положения ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 г., действовавшего на момент совершения преступлений. Полагает, что с учетом положений ст. 10 УК РФ, суду следовало применить положения ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона № 141-ФЗ от 29.06.2009, улучшающего его положение.

Кроме того, суд в описательно-мотивировочной части приговора, верно квалифицировал действия ФИО1 в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011 по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ, вместе с тем в резолютивной части приговора суд при назначении наказания не указал редакция уголовного закона, подлежащую применению.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить; в описательно-мотивировочной части приговора указать о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона №141-ФЗ от 29.06.2009 г., в резолютивной части приговора указать о назначении наказания по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011. Размер назначенного наказания, как за каждое преступление по ч. 2 ст. 159 УК РФ, так и по совокупности преступлений, снизить до 1 года 1 месяца лишения свободы.

В дополнительном апелляционном представлении и.о. прокурора Курбацкий А.Н. приводит доводы, согласно которым действия ФИО1 с учетом положений ст. 10 УК РФ надлежит квалифицировать по ч.2 ст. 159 УК РФ (2 прест.) в редакции Федеральных законов от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ в той части, в которой они улучшают положение осужденного, что подлежит отражению в резолютивной части приговора и влечет смягчение назначенного наказания за каждое из преступлений, а также по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ. 

Кроме того, при определении меры наказания ФИО1 суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного. Так, согласно материалам уголовного дела в период совершения преступлений ФИО3 проживал совместно со своей супругой ФИО4 №4 и их малолетним сыном, 

<

...> года рождения. Кроме того, на момент задержания ФИО1 на протяжении нескольких лет проживал с сожительницей П.А.О. и ее несовершеннолетними детьми, в воспитании которых он принимал участие. Между тем указанные обстоятельства не были учтены в качестве смягчающих, при определении меры наказания осужденному, в связи с чем назначенное ему за совершенные деяния, а также по совокупности преступлений наказание нельзя признать справедливым и оно подлежит смягчению.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, признать наличие у него малолетних и несовершеннолетних детей смягчающим наказание обстоятельством, переквалифицировать действия осужденного по обоим преступным эпизодам с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федеральных законов от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, смягчить назначенное наказание как за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений.

В апелляционной жалобе адвокат Михайлова О.В. в интересах осужденного ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что осужденный совершил впервые преступления небольшой тяжести, положительно характеризируется, ранее к уголовной ответственности не привлекался, вину признал полностью, в содеянном раскаялся, частично возместил ущерб потерпевшим, отягчающих обстоятельств по делу не имеется. При этом, суд не принял во внимание тот факт, что у ФИО5 имеется семья, дети, которые готовы его зарегистрировать по месту жительства с предоставлением для проживания жилого помещения, гарантийное письмо от работодателя о согласии устроить ФИО5 на работу, чтобы возмещать ущерб потерпевшим. Считает, что вывод суда о том, что исправление ФИО1 возможно только с помощью его изоляции от общества, в приговоре не мотивирован. Полагает, что лишение свободы в качестве наказания для ФИО1 является слишком суровым и необоснованным, не сможет оказать положительное влияние на осужденного, не отвечает принципу гуманности уголовного закона. Просит назначить ФИО1 по приговору Омского районного суда Омской области от 

<

...> наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что суд не учел, что судебное разбирательство было проведено по его ходатайству в особом порядке, он полностью признал вину, написал явку с повинной, имеет ряд смягчающих наказание обстоятельств, необоснованно не применил положения ч.6 ст. 15 УК РФ, вследствие чего назначил ему несправедливое наказание в виде реального лишения свободы, без учета положений ст. 73 УК РФ, о чем просила сторона обвинения. Просит приговор Омского районного суда Омской области от 

<

...> отменить, вынести справедливый приговор с назначением ему наказания, не связанного с лишением свободы. 

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что суд не учел его чистосердечное признание и частичное погашение ущерба, положительные характеристики. Указывает, что истек срок давности привлечения его к уголовной ответственности, так как преступления им совершены 15 лет назад.

Изложенный в дополнительной жалобе осужденного довод об истечении сроков давности ФИО1 в суде апелляционной инстанции не поддержал. 

На апелляционные жалобе адвоката Михайловой О.В. и осужденного ФИО1 и.о. прокурора 

<

...> Курбацким А.Н. принесены возражения. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Суд первой инстанции рассмотрел дело с соблюдением требований главы 40 УПК РФ, регламентирующей процедуру и порядок проведения особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. 

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству ФИО1, суд удостоверился, что осужденный осознает характер и последствия заявленного им в добровольном порядке ходатайства, после обязательной консультации с защитником и в присутствии последнего, при этом государственный обвинитель и потерпевшие против рассмотрения дела в особом порядке не возражали.

Как следует из протокола судебного заседания, ФИО1 полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений, квалифицированных по ч.2 ст. 159 УК РФ (2 преступления), раскаялся в содеянном, согласившись с предъявленным обвинением. 

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается собранными по делу доказательствами и постановил приговор без проведения судебного разбирательства. Юридическая квалификация действий ФИО1 по ч.2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1); по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №2) является правильной.

Вместе с тем, квалифицировав действия ФИО1 по ч.2 ст. 159 УК РФ (два преступления) в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, суд не отразил данную редакцию в резолютивной части приговора. Кроме того, суд первой инстанции не учел, что Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ в санкции ч. 2 ст. ст.159 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде исправительных работ. Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ в санкции ч. 2 ст. 159 УК РФ исключен нижний предел, а также увеличен верхний пределы наказания в виде обязательных работ с 240 часов до 480 часов. Кроме того, санкция 2 ст. 159 УК РФ дополнена новым наказанием в виде принудительных работ на срок до 5 пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового. 

При таких обстоятельствах, действия ФИО1 следовало квалифицировать по двум преступным эпизодам по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции обоих Федеральных законов от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, в той части, в которой они улучшают положение осужденного. 

Версия осужденного ФИО1 об истечении сроков давности привлечения его к уголовной ответственности состоятельной признана быть не может. 

В соответствии со ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления средней тяжести истекло шесть лет. Однако в соответствии с частью 3 этой же статьи течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица или явки его с повинной. 

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 совершил два преступления, предусмотренные ч.2 ст. 159 УК РФ, в период с 2002 по 2004 гг. 

<

...> ФИО1 объявлен в розыск. 

<

...> уголовное дело приостановлено по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст. 208 УПК РФ. 

<

...> предварительное следствие по уголовному делу возобновлено, течение сроков давности на это время следует считать приостановленным. В связи с чем с момента совершения ФИО1 преступлений до постановления приговора и вынесения настоящего апелляционного постановления сроки давности не истекли.

Обсуждая вопрос о виде и размере назначенного ФИО1 наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, фактические обстоятельства дела, сведения о личности подсудимого, обстоятельства, смягчающие наказание: явку с повинной по каждому преступлению, признание вины, частичное добровольное возмещение ущерба, раскаяние в содеянном, состояние здоровья самого подсудимого и его близких родственников, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание; влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.

При этом, изложенные в апелляционных жалобах адвоката и осужденного обстоятельства были известны суду на момент вынесения приговора, тщательно им проверены и оценены. 

В том числе, судом первой инстанции обоснованно было признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, на что стороной защиты также указывалось в апелляционном судопроизводстве. 

Возможность применения к назначенному ФИО1 наказанию положений ч.6 ст.15, ст.ст. 64, 73 УК РФ судом в приговоре обсуждалась. Суд первой инстанции таких оснований не усмотрел, назначив ФИО1 наказание в виде лишения свободы с реальной изоляцией его от общества, убедительно мотивировав свои выводы. С такой позицией суда апелляционная инстанция соглашается и не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб. Назначенное ФИО5 наказание определено с учетом постановления приговора в особом порядке. 

При этом, доводы осужденного и защитника о наличии у ФИО1 заболеваний, препятствующих его содержанию под стражей и влекущих освобождение осужденного, обоснованными признаны быть не могут. 

В соответствии с ч.2 ст. 81 УК РФ лицо, заболевшее после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания, может быть освобождено от отбывания наказания. 

Согласно представленной суду первой инстанции справки от 

<

...> (т.5, л.д. № 

<

...>), имеющиеся у ФИО1 заболевания не входят в Перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации № 3 от 14.01.2011 г. «О медицинском освидетельствовании подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений».

Не приведено таких сведений и в представленной осужденным суду апелляционной инстанции справке ФКУЗ МСЧ-55 ФСИН России по Омской области от 

<

...>, согласно которой ФИО1 наблюдается в ФКУ СИЗО-1 по поводу заболеваний в области сердечно-сосудистой системы и в виде ожирения № 

<

...> степени. 

Кроме того, вопросы об освобождении наказания в связи с болезнью в соответствии со ст. 81 УК РФ относятся к вопросам, подлежащим рассмотрению судом при исполнении приговора (п.6 ст. 397 УПК РФ).

Вместе с тем, в соответствии с п.п. 3,4 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ приговор суда подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

Как справедливо указано в апелляционном представлении, при определении меры наказания ФИО1 суд не в полной мере учел смягчающие его наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного.

Согласно материалам уголовного дела и пояснениям осужденного ФИО5 в судебном заседании, на момент совершения преступлений ФИО3 проживал совместно со своей супругой ФИО4 №4 и их малолетним сыном 

<

...> года рождения, который находился у него на иждивении. Кроме того, на момент задержания ФИО1 на протяжении нескольких лет проживал со своей сожительницей П.А.О. и ее двумя малолетними детьми, в воспитании и содержании которых он принимал участие.

В нарушение п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ судом первой инстанции данное обстоятельство в качестве смягчающего при назначении наказания учтено не было. В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым приговор в указанной части изменить, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признать наличие у ФИО1 малолетних детей. 

Судом надлежаще мотивировано применение положений ст. 62 УК РФ. Однако, суд при определении вида и размера наказания ФИО1 применил положения ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 г., действовавшего на момент совершения преступлений. Между тем положения данной статьи в редакции Федерального закона №141-ФЗ от 29.06.2009 г. улучшают положение осужденного. С учетом положений ст. 10 УК РФ, суду следовало применить положения ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона № 141-ФЗ от 29.06.2009, улучшающего его положение. Данные нарушения уголовного закона подлежат устранению судом апелляционной инстанции.

С учетом вносимых изменений, назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению как за совершение каждого преступления, так и по совокупности. 

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение судебного решения, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Омского районного суда Омской области от 

<

...> в отношении ФИО1 изменить. 

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО1 малолетних детей. 

Указать на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июня 2009 года № 141-ФЗ. 

Переквалифицировать действия осужденного ФИО1 по обоим преступным эпизодам с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федеральных законов от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, смягчив назначенное ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ: по факту хищения имущества Потерпевший №1 до 11 месяцев лишения свободы, по факту хищения имущества Потерпевший №2 до 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию ФИО1 определить наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

<

...>

<

...>

<

...> 

<

...> 

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...> 

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...>

<

...> 

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...> 

<

...> 

<

...>

<

...> 

<

...> 

<

...>

<

...>