Судья Тураева Н.Р. Дело № 22-4159/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 5 октября 2023 года

Кемеровский областной суд в составе:

председательствующего судьи Сорокиной Н.А. 

при секретаре Кармадоновой К.А. 

с участием:

прокурора Мазуркина АС.

осуждённого ФИО2, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Губарь Г.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 26 июля 2023 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин РФ, судимый: 

- 01.10.2010 приговором Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области (с учётом кассационного определения от 24.02.2011 и постановления Кировского районного суда г. Кемерово от 30.05.2012) по ч. 4 ст. 111 УК РФ (в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011) к 6 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 01.10.2010. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 05.08.2010 по 30.09.2010 включительно. Мера пресечения оставлена без изменения заключение под стражу. Приговор вступил в законную силу 24.02.2011. Освобожден по отбытию наказания 04.07.2017; 

- 24.09.2018 приговором Уссурийского районного суда Приморского края по п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговор вступил в законную силу;

- 13.06.2019 приговором Мариинского городского суда Кемеровской области по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 24.09.2018 года) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 13.06.2019. в соответствии с п. 2а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок назначенного наказания зачтено время содержания под стражей в период с 13.06.2019 до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с применением ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а также зачтено наказание, отбытое по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 24.09.2018 с 24.09.2018 до 13.06.2019 и время содержания под стражей по приговору от 24.09.2018 в период 04.07.2018 по 23.09.2018. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Приговор вступил в законную силу 24.06.2019. Освобождён по отбытии срока наказания 02.09.2020;

- 07.05.2021 приговором Мариинского городского суда Кемеровской области по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст.119 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей. Мера пресечения в виде содержания под стражей изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Освобожден из-под стражи в зале суда. В случае отмены условного осуждения в срок отбытого наказания следует зачесть время содержания под стражей с 26.03.2021 по 07.05.2021 в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день. Приговор вступил в законную силу 18.05.2021. Постановлениями Мариинского городского суда Кемеровской области от 01.09.2021 и от 11.10.2022 продлевался испытательный срок на 1 месяц каждый раз, возложены дополнительные обязанности. Конец испытательного срока 07.01.2023;

- 09.09.2021 приговором мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области по ст.319 УК РФ к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства ежемесячно. Приговор Мариинского городского суда от 07.05.2021 постановлено исполнять самостоятельно. Приговор вступил в законную силу 21.09.2021. Постановлением и.о. мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района от 28.02.2022 заменена неотбытая часть наказания на лишение свободы сроком на 2 месяца 10 дней. Освобождён по отбытию наказания 03.06.2022. Решением Чебулинского районного суда Кемеровской области от 30.05.2022 установлен административный надзор сроком 3 года;

- 13.12.2021 приговором Мариинского городского суда Кемеровской области по ч.1 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей. Приговор Мариинского городского суда от 07.05.2021 постановлено исполнять самостоятельно. Приговор вступил в законную силу 24.12.2021. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 16.01.2023 отменено условное осуждение, направлен для отбывания наказания в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительную колонию строгого режима;

- 22.02.2022 приговором мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 10 месяцев с возложением обязанностей. Приговоры Мариинского городского суда от 07.05.2021, от 13.12.2021 и от 24.12.2021, а также приговор мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 09.09.2021 постановлено исполнять самостоятельно. Приговор вступил в законную силу 05.03.2022. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 16.01.2023 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде 10 месяцев лишения свободы в исправительную колонию строгого режима;

- 11.10.2022 приговором мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области по ст. 319 УК РФ к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства ежемесячно. Приговоры Мариинского городского суда от 07.05.2021, от 13.12.2021 и от 24.12.2021, а также приговор мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 09.09.2021 постановлено исполнять самостоятельно. Приговор вступил в законную силу 22.10.2022. Постановлением мирового судьи судебного участка №3 Мариинского городского судебного района Кемеровской области, и.о. мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 31.01.2023 заменена неотбытая часть наказания в виде исправительных работ сроком 7 месяцев с удержанием 10% в доход государства на лишение свободы сроком 2 месяца 10 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 16.02.2023 приговором Мариинского городского суда Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Мариинского городского суда от 07.05.2021. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказаний по приговорам Мариинского городского суда Кемеровской области от 07.05.2021, от 13.12.2021, мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 22.02.2022, назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказания, назначенного по приговору по правилам ст. 70 УК РФ, с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 11.10.2022, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 31.12.2022 до вступления приговора в законную силу и период содержания под стражей по приговору от 07.05.2021 с 26.03.2021 по 07.05.2021 в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за один день. Приговор вступил в законную силу 07.03.2023;

- 03.03.2023 приговором Мариинского городского суда Кемеровской области по ст. 158.1 УК РФ (по преступлению от 22.06.2022) к 6 месяцам лишения свободы, по ст.158.1 УК РФ (по преступлению от 04.07.2022) к 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 ст. 158.1 УК РФ (по преступлению от 07.07.2022) к 4 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 ст. 158.1 УК РФ (по преступлению от 02.10.2022) к 4 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказания по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 16.02.2023, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 31.12.2022до вступления приговора в законную силу и период содержания под стражей по приговору от 07.05.2021 с 26.03.2021 по 07.05.2021 в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за один день. Приговор вступил в законную силу 21.03.2023, 

осуждён по ч.1 ст. 314.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы.

На основании по ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 03.03.2023, окончательно назначено ФИО2 наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок назначенного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей в период с 26 июля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за одни день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Зачтено в срок назначенного наказания ФИО2 отбытое наказание по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 03.03.2023 в период с 21.03.2023 по 25.07.2023 из расчёта один день за один день.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО2 под стражей с 31.12.2022 до вступления приговора в законную силу и период содержания под стражей по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 07.05.2021 с 26.03.2021 по 07.05.2021 из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешён вопрос о вещественных доказательств.

Распределены процессуальные издержки.

Доложив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав осуждённого ФИО2 и адвоката Губарь Г.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Мазуркина А.С., полагавшего необходимым апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, совершённое в целях уклонения от административного надзора. 

Преступление совершено в г. Киселевске Кемеровской области в период с 21.11.2022 по 31.12.2022 при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО2 считает приговор суда незаконным, необоснованным, а назначенное наказание - чрезмерно суровым.

Указывает, что с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, и при наличии простого рецидива, у суда имелась возможность назначения наказания условно, поскольку условное осуждение не назначается при опасном и особо опасном виде рецидива. 

Просит учесть его личность, смягчающие наказание обстоятельства, его отношение к содеянному, применить положения ст. 73 УК РФ, назначить наказания без изоляции от общества. 

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 государственный обвинитель по делу ФИО5 просит приговор как законный и обоснованный, оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Выводы суда о виновности осуждённого ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании (за исключением рапорта об обнаружении признаков преступления в томе №1 на л.д. 6-7), с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оценённых судом, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый ФИО2 вину в предъявленном ему обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, признал полностью, воспользовался положениями ст. 51 Конституции РФ, полностью подтвердил данные им на предварительном расследовании и оглашенные в судебном заседании показания (т. 1 л.д. 116-121), согласно которым осуждённый подробно рассказал обстоятельства уклонения от административного надзора, установленного решением Чебулинского районного суда от 15.06.2022, не являлся на регистрацию в отдел полиции и не уведомил сотрудников полиции о смене места жительства, не имя уважительных причин. 

Из материалов дела установлено, что ФИО2 на предварительном расследовании был допрошен в качестве подозреваемого после разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, в присутствии адвоката, что подтверждается подписанными ФИО2 и адвокатом протоколом допроса от 04.05.2023, который проводился с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Никаких замечаний по поводу ведения допроса и правильности отражения изложенных в них показаний, в указанном протоколе не содержится. Само по себе участие адвоката при проведении допросов исключает возможность оказания какого-либо давления на допрашиваемое лицо. 

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается не только показаниями самого осуждённого ФИО2, но и показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, данными ими в ходе судебного разбирательства, Свидетель №3, Свидетель №4, данными ими в ходе предварительного расследования, согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами (за исключением рапорта об обнаружении признаков преступления в томе №1 на л.д. 6-7): письменными материалами уголовного дела, в том числе данными протокола выемки от 10.04.2023, согласно которым инспектор Свидетель №1 добровольно выдала дело административного надзора № в отношении ФИО2 (т. 1 л.д.67-68); данными протокола осмотра документов от 17.04.2023, согласно которым объектом осмотра являются: дело административного надзора № от 01.08.2022 на ФИО1, в котором находятся: рапорт о постановке на профилактический учет от ДД.ММ.ГГГГ, заключение о заведении дела административного надзора от 01.08.2022, предупреждение от 01.08.2022, график прибытия подозреваемого лица на регистрацию от 01.08.2022, регистрационный лист подозреваемого лица, обязанности поднадзорного лица от ДД.ММ.ГГГГ, решение Чебулинского районного суда Кемеровской области от 30.05.2022 (т. 1 л.д. 69-77), явка с повинной, которую осуждённый подтвердил в ходе судебного разбирательства (т. 1 л.д. 59), и не противоречат друг другу. 

При этом в приговоре полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены выводы, касающиеся их проверки и оценки, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции.

Нарушений требований ст. 277 УПК РФ при допросе свидетелей из протокола судебного заседания не усматривается, не усматривается и нарушений требований ст.ст. 56, 189 и 281 УПК РФ при допросе свидетелей в ходе предварительного расследования, и оглашении их показаний в ходе судебного разбирательства с согласия сторон. 

Обстоятельств, которые бы могли свидетельствовать о заинтересованности свидетелей в исходе дела, о необъективности их показаний и желании оговорить ФИО2, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. 

Судебное разбирательство, как это следует из протокола судебного заседания, проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались. 

Данных о том, что предварительное расследование и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Сомнений в виновности осуждённого, требующих истолкования в его пользу, по делу не установлено.

Суд в приговоре надлежащим образом аргументировал свои выводы в части оценки исследованных по делу доказательств. Данные выводы являются обоснованными и сомнений не вызывают.

Между тем приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ). 

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, судом в его основу в качестве доказательств виновности ФИО2 в совершении преступления, наряду с другими доказательствами, положен рапорт об обнаружении признаков преступления, содержащийся в томе №1 на л.д. 6-7. 

При этом в протоколе судебного заседания от 25.07.2023 (т. 2 л.д. 37 оборот-42) приведенное письменное доказательство не указано и действия по его исследованию не отражены.

Как следует из протокола судебного заседания, указанное доказательство, не было исследовано в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

Следовательно, в силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ суд не вправе был ссылаться в приговоре на указанное доказательство, подтверждающего виновность осуждённого. 

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из числа доказательств, подтверждающих виновность осуждённого ФИО2, и положенных в основу приговора, рапорт об обнаружении признаков преступления, содержащийся в томе №1 на л.д. 6-7, что не влияет на выводы суда о виновности ФИО2 в совершении указанного в приговоре преступления, которая подтверждается совокупностью иных, исследованных в судебном заседании доказательств, не доверять которым оснований не имеется. 

Таким образом, проверенными в суде доказательствами, ФИО2 изобличён в совершении преступления, связанного с самовольным оставлением поднадзорным лицом места жительства, совершенное в целях уклонения от административного надзора. 

Действия ФИО2 по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ квалифицированы верно. 

Что касается доводов апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания, то суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции к данным о личности осуждённого учёл сведения о том, что он характеризуется на диспансерных учётах у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, по месту отбывания наказания характеризуется положительно, по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется отрицательно, ранее судим. 

Данных, характеризующих ФИО2 иначе, чем это отражено в приговоре, в материалах дела не содержится. 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований сомневаться в сведениях, содержащихся в характеристиках, поскольку они составлены и выданы надлежащим должностным лицом в пределах компетенции. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны и учтены при назначении наказания осуждённому в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче осуждённым подробных показаний об обстоятельствах совершения преступления, в том числе до возбуждения уголовного дела, а также полное признание осуждённым вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осуждённого. 

Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ст. 61 УК РФ обязательному учёту судом при назначении наказания, судом апелляционной инстанции не усматривается. 

Вопреки доводам осуждённого, оснований для признания иных смягчающих наказание обстоятельств, таких как наличие у осуждённого на 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>, 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>, 

<

данные изъяты>, не имеется, тем более суд признал состояние здоровья осуждённого обстоятельством, смягчающим наказание, а в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания иных указанных осуждённым обстоятельств, смягчающим наказание осуждённого, поскольку это право, а не обязанность суда. 

Между тем как установлено из приговора, суд, назначая наказание ФИО2 в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учёл наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений.

Вместе с тем в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учётом разъяснений, содержащихся в п. 32 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 №58 (в ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19 марта 2009 года №3-П, наличие в уголовном законодательстве различных форм учёта прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершённое преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учёта одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Как следует из вступившего в законную силу решения Чебулинского районного суда Кемеровской области от 30.05.2022 (т. 1 л.д. 204-206), административный надзор в отношении ФИО2 был установлен по двум основаниям:

- в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 06.04.2011 № 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость, за совершение преступления при рецидиве преступлений, за которое он осуждён по приговору мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 09.09.2021, по которому основанием для признания в действиях ФИО2 рецидива преступлений послужили, в свою очередь неснятые и непогашенные судимости по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от 01.10.2020 и по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 24.09.2018, 

- в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 06.04.2011 № 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость за совершение в период нахождения под административным надзором преступления, за которое это лицо осуждено к лишению свободы и направлено к месту отбывания наказания, а именно по приговору мирового судьи судебного участка №2 Мариинского городского судебного района Кемеровской области от 09.09.2021.

Таким образом, судимости по приговорам от 01.10.2020 и от 24.09.2018 имели правовое значение для установления над ФИО2 административного надзора, что позволило суду считать осуждённого надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, и в зависимости от содеянного установить в его действиях состав указанного преступления.

В связи с этим, признание судом рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, осуждённому, свидетельствует о его двойном учёте судом и противоречит положению ч. 2 ст. 63 УК РФ. 

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости (п. 3 и п. 4 ч. 1 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством, по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений, со смягчением назначенного ФИО2 наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, и назначении менее строгого наказания по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ. 

В силу положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не имелось оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую при назначении наказания ФИО2, поскольку им совершено преступление небольшой тяжести. 

Вместе с тем, несмотря на непризнание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2 по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, его наличие в действиях осуждённого влечёт назначение наказания за указанное преступление по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения к осуждённому ФИО2 при назначении наказания положений ст. 53.1, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. 

Более того, судом апелляционной инстанции установлено, что осуждённому ФИО2 обоснованно назначено окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 03.03.2023, на основании которого ФИО2 уже отбывал наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Учитывая, что положения ч. 5 ст. 69 и ст. 73 УК РФ в их взаимосвязи не предусматривают возможности суда при назначении наказания по совокупности преступлений осуществить сложение реального наказания с условным. 

В связи с этим, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения правил ст. 73 УК РФ, и назначения наказания условно, а доводы жалобы осуждённого в данной части являются несостоятельными. 

При определении вида исправительного учреждения суд верно исходил из наличия в действиях ФИО2 рецидива преступлений и обоснованно назначил осуждённому для отбывания лишения свободы исправительную колонию строгого режима, что соответствует требованиям п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

Вопрос о вещественных доказательствах разрешён судом в соответствии со ст. ст. 299, 309 УПК РФ, согласно ч. 3 ст. 81 УПК РФ. 

Процессуальные издержки судом взысканы с осуждённого в соответствии со ст.ст. 131 и 132 УПК РФ, процедура их разрешения судом первой инстанции не нарушена. 

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы осуждённого, не установлено. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 26 июля 2023 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений; 

- применить при назначении ФИО2 наказания по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ положения ч. 1 ст. 62 УК РФ; 

- смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ до 7 месяцев лишения свободы. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 3 марта 2023 года, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора из числа доказательств виновности осуждённого ФИО2 рапорт об обнаружении признаков преступления, содержащиеся в томе №1 на л.д. 6-7. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого – удовлетворить частично. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ. 

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Н.А. Сорокина