Судья Кривицкая О.Г. 

Апелляционная инстанция: 

Судьи Мельникова К.Ю. (предс., докл.),

ФИО1, ФИО2

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

 

№ 44у-158/2019

г. Самара

23 мая 2019 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего - Шкурова С.И.,

членов Президиума – Горбуль Н.А., Бондаревой Л.М., Моргачевой Н.Н., Подольской А.А., Сказочкина В.Н., 

при секретаре – Родионовой А.А.,

с участием:

заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., 

осужденной ФИО3,

адвокатов Земчихина В.В., Казанской О.А., Маркелова А.В., Брижахина Е.И., Шаговской С.А.,

защитника наряду с адвокатами Тер. 

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым приговор Самарского районного суда г.Самары от ДД.ММ.ГГГГ в отношении 

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

данные изъяты>, судимой ДД.ММ.ГГГГ приговором Промышленного районного суда г. Самары по ч.4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; 

осужденной по ч.3 ст. 30, ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 74, 70 УК РФ - к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- отменен, уголовное дело направлено на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию. Определено ФИО3 из-под стражи освободить немедленно.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Посоховой С.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, выслушав мнение заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю., поддержавшего кассационное представление, осужденную ФИО3, адвокатов Земчихина В.В., Казанскую О.А., Маркелова А.В., Брижахина Е.И., Шаговскую С.А., защитника Тер., просивших оставить апелляционное определение без изменений, Президиум

установил:

Приговором суда ФИО3 признана виновной в покушении на мошенничество, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в 2017 году, не позднее ДД.ММ.ГГГГ в отношении квартиры по адресу: 

<

адрес>, стоимостью 2 390 000 рублей, при обстоятельствах, изложенных в приговоре

Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Самарского районного суда г.Самары от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 отменен, уголовное дело передано на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии подготовки к судебному заседанию, но в ином составе суда. Мера пресечения ФИО3 изменена с заключения под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В кассационном представлении заместитель прокурора Самарской области Шевцов А.Ю. выражает несогласие с апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3, как вынесенным с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Указывает, что выводы суда апелляционной инстанции о нарушении прав участников уголовного судопроизводства при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции являются неверными и противоречат материалам уголовного дела. Право на защиту ФИО3 было обеспечено на протяжении всего судебного следствия адвокатами по соглашению Зем. и Пет., которые надлежащим образом были извещены о судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, в которое не явились. В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ защиту ФИО3 осуществлял адвокат Гиз. по соглашению, который присутствовал при выступлении ФИО3 с последним словом. Каких-либо заявлений и ходатайств от адвоката Гиз. и ФИО3, в том числе в последнем слове, о нарушении их прав и необходимости возобновления судебного следствия не поступали. Кроме того, полагает, что иные нарушения, изложенные в определении судебной коллегии, такие как не предоставление права реплики адвокатам, не выяснение вопроса о наличии отводов секретарям судебного заседания при его отложении, отсутствие сведений о разъяснении представителю потерпевшего ответственности по ст. 307-308 УК РФ, не свидетельствуют о незаконности обвинительного приговора, постановленного на основании совокупности исследованных в суде доказательств. Просит отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

В отзыве на кассационное представление представитель потерпевшего ФГКУ«Приволжско-Уральское территориальное управление имущественных отношений» Министерства обороны российской Федерации Кож. просит кассационное представление удовлетворить, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить и дело направить на новое апелляционное рассмотрение. 

Проверив доводы кассационного представления, отзыва представителя потерпевшего, изучив представленные материалы уголовного дела, Президиум считает, что апелляционное определение подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции по настоящему уголовному делу допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 г. N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Однако вышеперечисленные требования уголовно-процессуального закона, не соблюдены.

Как следует из описательно-мотивировочной части апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ основанием для отмены приговора Самарского районного суда г.Самары от ДД.ММ.ГГГГ и направления уголовного дела на новое рассмотрение, явились нарушения уголовно-процессуального законодательства и нарушения права ФИО3 на защиту, а именно:

после выступления участников с речами в прениях суд, в нарушение ч.6 ст.292 УПК РФ не предоставил право реплики;

ДД.ММ.ГГГГ при предоставлении последнего слова подсудимой в дело вступил адвокат по соглашению Гиз., при этом суд не обсудил возможность продолжить судебное разбирательство в отсутствии защитников Зем. и Пет., не выяснил у защитника Гиз. о его готовности к судебному разбирательству, не объявил для вновь вступившего защитника состав суда и не выяснил о наличии у защитника Гиз. отводов; 

в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ участвовала секретарь Лап., хотя ранее участвовала секретарь Мих., в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ – секретарь Кос., однако суд не выяснил вопрос о наличии или отсутствии отводов секретарю судебного заседания при его замене;

в подготовительной части судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ представителю потерпевшего Тар. не разъяснялись процессуальные права, в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют сведения о разъяснении представителю потерпевшего Тар. ответственности по ст.ст.307-308 УК РФ;

из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что свидетель Бег. предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст.307-308 УК РФ и у него отобрана подписка, однако соответствующая подписка в материалах дела отсутствует.

При этом суд апелляционной инстанции не указал, каким образом повлияло на вынесение итогового решения по делу непредоставление судом после произнесенных сторонами в прениях речей права выступить с репликой. Реплика, в соответствии с п. 36 ст. 5 УПК РФ является замечанием участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников. В данном случае, после выступления осужденной и адвокатов прокурор не заявил о желании воспользоваться правом реплики. Часть шестая статьи 292 УПК РФ предоставляет право сторонам выступить с репликой после произнесения речей в прениях, при этом из содержания данной статьи не следует, что суд обязан опрашивать стороны о наличии реплик. 

Суд апелляционной инстанции не мотивировал, каким образом нарушено право на защиту ФИО3 участием в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ в ее интересах адвоката Гиз., с которым у нее заключено соглашение. 

Из материалов дела следует, что интересы ФИО3 на протяжении судебного разбирательства защищали адвокаты по соглашению Зем. и Пет. В.Х., которые ДД.ММ.ГГГГ выступили в судебных прениях и были извещены об отложения судебного заседания для предоставления последнего слова подсудимой ФИО3 на ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 131,132). 

ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 заключила соглашение с адвокатом Гиз., о чем свидетельствует ордер адвоката (т.3 л.д. 156), в тот же день – ДД.ММ.ГГГГ она заявила ходатайство и была ознакомлена с материалами уголовного дела путем фотографирования для подготовки к последнему слову (т.4 л.д. 134).

ДД.ММ.ГГГГ по ее поручению адвокатом Гиз. в канцелярию Самарского районного суда было сдано ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела текста последнего слова (т.4 л.д. 135-148).

При этом ни адвокатом Гиз., ни подсудимой ФИО3 никаких ходатайств о дополнительном ознакомлении адвоката с материалами дела либо об отложении судебного заседания не заявлялось.

В судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ, в котором было выслушано последнее слово подсудимой, адвокаты Зем. и Пет. В.Х., извещенные надлежащим образом, не явились.

В соответствии с п. 12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов.

Защита подсудимой ФИО3 была надлежащим образом обеспечена судом путем допуска в судебное заседание адвоката Гиз. по соглашению. 

В последнем слове подсудимая ФИО3 никаких заявлений о необходимости возобновления судебного следствия в связи с участием адвоката Гиз., не заявляла. 

То обстоятельство, что председательствующий не объявил адвокату, вступившему в дело на стадии последнего слова, состав суда и не разъяснил ему право отвода, само по себе ничем не нарушило право ФИО3 на защиту. Суд апелляционной инстанции не мотивировал, каким образом данное обстоятельство существенно повлияло на исход дела.

Отсутствует в апелляционном определении указание на то, каким образом повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения то обстоятельство, что в ходе судебных заседаний ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в которых было принято решение об объявлении перерыва, суд не выяснил вопрос о наличии или отсутствии отводов секретарю судебного заседания при его замене. Право заявить отвод участникам процесса ранее было неоднократно разъяснено председательствующим в ходе судебного разбирательства, что подтверждается протоколами судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, из протоколов судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ следует, что участникам процесса было представлено право заявить ходатайства, однако ходатайств об отводе кого-либо из участников процесса заявлено не было. 

Суд апелляционной инстанции не мотивировал, каким образом отсутствие сведений о разъяснении представителю потерпевшего Тар. в подготовительной части судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ процессуальных прав, которые были разъяснены ему в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 133), повлекло вынесение незаконного приговора. 

Доводы суда апелляционной инстанции о том, что представителю потерпевшего Тар. не разъяснены положения ст. 307-308 УК РФ противоречат материалам дела. Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.133) представителю потерпевшего разъяснены положения ст. 42 УПК РФ, часть седьмая которой содержит указания об ответственности по ст. 307-308 УК РФ, о чем у представителя потерпевшего Тар. была отобрана подписка (т.3 л.д.118). 

Президиум не может согласиться с доводами апелляционного определения о неустранимости допущенного судом первой инстанции нарушения, выразившегося в отсутствии в материалах дела подписки свидетеля Бег. о предупреждении об уголовной ответственности по ст.ст.307-308 УК РФ. Из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что свидетель защиты Бег. предупрежден об ответственности по ст.ст.307-308 УК РФ и у него отобрана подписка (т.3 л.д.197). Кроме того, на л.д.195 тома 3 свидетель собственноручно указал, что предупрежден по ст. 307 УК РФ и расписался. Судебная коллегия не проверила, имелись ли нарушения закона в этой части, которые могла бы устранить путем допроса данного свидетеля в судебном заседании.

На основании вышеизложенного, Президиум приходит к выводу, что апелляционное определение не содержит убедительных мотивов, на основании которых суд выявил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства, могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и не могли быть восполнены в суде апелляционной инстанции. 

В этой связи, апелляционное определение подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, в ином составе судей.

В связи с тем, что приговор суда первой инстанции отменен по основаниям, которые признаны судом кассационной инстанции не убедительными, доводы защиты об отсутствии подписи секретаря в протоколе судебного заседания предварительного слушания от ДД.ММ.ГГГГ, неверном определении подсудности, привлечении ненадлежащего лица в качестве потерпевшего, вынесение судом первой инстанции незаконных постановлений по ходатайствам защиты и иные, которые не были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, не могут быть рассмотрены Президиумом, поскольку будут предметом рассмотрения апелляционной инстанции при новом апелляционном рассмотрении дела. 

Меру пресечения ФИО3 для рассмотрения дела апелляционной инстанцией, с учетом данных о ее личности и обстоятельств дела, Президиум считает возможным избрать в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 - отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Самарский областной суд в ином составе судей.

Избрать в отношении ФИО3 меру пресечения в виде - подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В соответствии с п.2 ч.2 ст. 401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.И. Шкуров