44у-142/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

ПРЕЗИДИУМА НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Нижний Новгород 18 октября 2017 года

Президиум Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего Бондара А.В.,

членов президиума Волосатых Е.А., Лазорина Б.П., Погорелко О.В., Поправко В.И., Прихунова С.Ю., Чуманова Е.В.,

с участием заместителя прокурора Нижегородской области Жилякова К.Ю.,

осужденного ФИО1,

адвоката Тумаковой А.М.,

при секретаре Зябликовой Е.О.,

рассмотрел кассационную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1 

на приговор Нижегородского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 22 марта 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2017 года.

Приговором Нижегородского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 22 марта 2017 года

ФИО1,дата и место рождения обезличены, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2017 года указанный приговор изменен:

из осуждения ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ исключен квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину»;

исключено указание суда об учете при назначении наказания ФИО1 мнения потерпевшей, настаивающей на строгом наказании;

назначенное ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ наказание смягчено до 2 лет 10 месяцев лишения свободы;

на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года отменено и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному по настоящему приговору наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с постановленными в отношении него судебными решениями. В обоснование приводит собственный анализ обстоятельств дела и положений законодательства и указывает на неправильную квалификацию его действий судом первой и апелляционной инстанции. Отмечает, что суд оставил без внимания тот факт, что совершенное им мошенничество сопряжено с преднамеренным неисполнением им, как субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств, в связи с чем, ссылаясь на положения постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года №32-П, полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст.159.4 УК РФ. Считает возможным прекращение уголовного дела на основании положений п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ.

Кроме того указывает на то, что при назначении наказания судом первой и апелляционной инстанции не учтен тот факт, что он является ветераном боевых действий.

Также обращает внимание на то, что окончательное наказание по данному приговору суда назначено с применением положений ст.70 УК РФ и присоединением неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Вместе с тем, в соответствии с пп.3 п.1, п.4, пп.6 п.13 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015г. №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», а также пп.5 п.19 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года №6578-6 ГД «О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» он подлежал освобождению от наказания, назначенного по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года, что не было учтено судом.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный ФИО1, приводя обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, ссылаясь на показания свидетеля Ф.О.Ю., указывает на то, что расторжение договора купли-продажи недвижимого имущества, заключенного между ним и Ф.О.Ю., заранее не обговаривалось и не планировалось. Данное решение было принято в одностороннем порядке Ф.О.Ю. В связи с чем, по его мнению, судом неправильно установлено время возникновения преступного умысла на хищение денежных средств, принадлежащих П.Н.В., а также сумма похищенных денежных средств. В период действия договора купли-продажи недвижимого имущества, заключенного между ним и Ф.О.Ю., с 14.10.2011 года по март 2012 года, он (ФИО1) действовал строго в рамках действующего законодательства и не имел умысла на хищение денежных средств П.Н.В. Полученные от нее денежные средства в размере 750000 рублей были использованы исключительно в рамках договоров, заключенных между ним, Ф.О.Ю. и П.Н.В. Обращает внимание на то, что ему вменялось хищение денежных средств, внесенных П.Н.В. после подписанного 1 апреля 2012 года им и Ф.О.Ю. соглашения о расторжении договора купли-продажи недвижимого имущества. Таким образом, полагает, что денежные средства в размере 750000 рублей были получены им на законных основаниях в рамках действующих договоров и сумма похищенных денежных средств составляет 5 341 132 рубля 85 копеек. В связи с этим просит квалифицировать его действия по ч.2 ст.159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года и освободить от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Кроме того, обращает внимание на следующие нарушения норм УПК, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела. Так, судом первой инстанции были необоснованно удовлетворены ходатайства государственного обвинителя Ткаченко О.А. об оглашении данных в ходе предварительного следствия показаний потерпевшей П.Н.В. в связи с имеющимися противоречиями и неточностями, а также государственного обвинителя Полудневич Н.А. об оглашении данных в ходе предварительного следствия показаний свидетеля Г.Е.Л. в связи с имеющимися противоречиями в показаниях, поскольку в соответствии с требованиями ч.3 ст.281 УПК РФ показания потерпевшего, свидетеля, данные в ходе предварительного следствия, могут быть оглашены лишь при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. Также, по мнению автора жалобы, с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства по ходатайству государственного обвинителя Косян Э.С. были оглашены показания свидетелей Г.А.М., М.А.В., С.И.О. Кроме того, судом необоснованно по ходатайству государственного обвинителя Косян Э.С. были оглашены данные в ходе предварительного следствия показания свидетелей Д.О.Н., З.Е.А., К.О.Ю. в связи с уважительной причиной неявки их в судебное заседание. Вместе с тем причина их неявки судом не установлена. Таким образом, полагает, что данные доказательства в силу ст.75 УК РФ являются недопустимыми. 

Указывает, что в судебных заседаниях 28.06.2016г., 06.12.2016г. производилась замена государственного обвинителя. Однако ему право заявить отвод государственному обвинителю не разъяснялось. Также ему не было разъяснено право на участие в прениях сторон. 

Делает вывод о том, что данные нарушения лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

Выражает несогласие с выводом суда апелляционной инстанции о том, что приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.3 ст.389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Постановлением судьи Нижегородского областного суда кассационная жалоба осужденного ФИО1 передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в постановлении от 18 сентября 2017 года.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Шаймердяновой Г.Ш., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по данному делу, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о передаче жалобы с материалами уголовного дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Тумаковой А.М., поддержавших доводы жалобы, просивших изменить приговор суда, позицию заместителя прокурора Нижегородской области Жилякова К.Ю., полагавшего необходимым состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения изменить, президиум Нижегородского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

приговором суда с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 22 февраля 2012 года по 2 ноября 2012 года в г.Нижнем Новгороде при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Содержание кассационной жалобы осужденного ФИО1 в части того, что судом неправильно установлено время возникновения преступного умысла на хищение денежных средств, принадлежащих П.Н.В., а также сумма похищенных денежных средств, по существу сводится к переоценке доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

С учетом ограничения, установленного ст.401.1 УПК РФ в ее взаимосвязи с положениями ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В ходе проверки уголовного дела в соответствии с положениями ч.1 ст.401.16 УПК РФ оснований ставить под сомнение либо констатировать нарушение процедур (процессуальных действий), по результатам которых судом первой инстанции сделан вывод относительно установленных фактических обстоятельств, в том числе в части момента возникновения у осужденного умысла на хищение денежных средств, также размера похищенных денежных средств, по делу не выявлено.

Как следует из материалов дела, размер ущерба, причиненного потерпевшей П.Н.В., подтверждается как показаниями самой потерпевшей, так и исследованными в судебном заседании при рассмотрении дела по существу документами, подтверждающими сумму похищенных денежных средств. Оснований сомневаться в выводах суда первой инстанции в указанной части не имеется.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями закона, в его основу положены доказательства, которые были предметом всестороннего, полного и объективного исследования непосредственно в судебном заседании, достаточные для признания ФИО1 виновным в преступлении, за совершение которого он осуждён.

В соответствии со ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, приведено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, последствий совершенных преступлений. Фактические обстоятельства дела установлены судом в полном соответствии с требованиями ст.252 УПК РФ.

Все исследованные судом доказательства, в том числе показания потерпевшей, свидетелей, а также самого осуждённого были судом оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для разрешения дела, при этом суд указал в приговоре, почему доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Существенных противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, не содержат.

Из материалов уголовного дела усматривается, что предварительное и судебное следствие проведены полно, объективно и всесторонне. Судебное разбирательство по делу реализовано в установленном законом порядке при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Ограничения гарантированных законом прав осужденного в ходе уголовного судопроизводства не было.

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО1 при оглашении с согласия сторон показаний потерпевшей П.Н.В., свидетелей Г.В.Л., Г.А.М., М.А.В., С.И.О., ранее данных ими на предварительном следствии, нарушений закона не допущено, поскольку данные действия суда полностью соответствуют положениям ч.3 ст.281 УПК РФ. 

Также в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, с согласия сторон, судом обоснованно принято решение об удовлетворении ходатайства государственного обвинителя и оглашении данных в ходе предварительного следствия показаний свидетелей Д.О.Н., З.Е.А., К.О.Ю., причина неявки которых в судебное заседание была признана уважительной, и этот факт установлен судом на основании поступивших от указанных свидетелей телефонограмм (т.5 л.д.111, 115а, 115б), с учетом анализа которых и мнения участников процесса в судебном заседании суд положительно разрешил указанное ходатайство стороны обвинения.

Исследованным в установленном законом порядке показаниям потерпевшей, а также перечисленных свидетелей, суд дал надлежащую оценку в приговоре наряду с другими доказательствами по делу, аргументировано констатировав, что объективных оснований для признания указанных доказательств недопустимыми не имеется.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что всудебном заседании 28 июня 2016 года при замене государственного обвинителя - помощника прокурора Нижегородского района Полудневич Н.А. на помощника прокурора Косян Э.С., а в судебном заседании от 6 декабря 2016 года - помощника прокурора Барановой И.В. на помощника прокурора Косян Э.С. осужденному не было разъяснено право на отвод, являются необоснованными, поскольку, согласно протоколу судебного заседания, ранее помощник прокурора Косян Э.С. уже участвовал в судебном заседании, судом участникам процесса было разъяснено право на его отвод, отвод участниками процесса не заявлялся.

В дальнейшем в суде первой инстанции осужденный располагал реальной возможностью заявить отвод участникам судебного разбирательства в любой момент судебного заседания, в том числе поддерживающим обвинение в суде представителям прокуратуры на каждом этапе реализации ими своих полномочий, однако, как следует из протокола судебного заседания, данным правом он не воспользовался. 

Несостоятельны и доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 о том, что ему не было разъяснено право на участие в судебных прениях, поскольку, как следует из протокола судебного заседания (т.5 л.д.181), ФИО1 в соответствии с требованиями ст.292 УПК РФ была предоставлена возможность непосредственного участия в прениях сторон, от которой он отказался, пояснив, что свою позицию по делу изложит в последнем слове. При этом в прениях сторон участвовал защитник подсудимого ФИО2, изложивший суду согласованную с подсудимым позицию относительно выдвинутого обвинения.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что судом при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 были допущены нарушения норм УПК РФ, не имеется.

Вместе с тем, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум считает, что судебные решения в отношении ФИО1 подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.401.15 УПК РФ, а именно, в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Судебные инстанции обоснованно констатировали, что виновность ФИО1 в совершении хищения денежных средств потерпевшей подтверждается достаточной совокупностью исследованных доказательств: показаниями потерпевшей, свидетелей, протоколами выемки и осмотра изъятых документов, в том числе договора №...... от 14.02.2012г. на строительство малоэтажного индивидуального жилого дома, квитанциями к приходному кассовому ордеру, а также другими доказательствами, которым дана подробная правовая оценка в состоявшихся судебных решениях и которые в кассационной жалобе не оспариваются.

Как следует из установленных судом первой инстанции обстоятельств дела, 23 марта 2011 года в ИФНС России по ………………… району г.Н.Новгорода зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью «С……………..», которое осуществляло деятельность по производству общестроительных работ, производству электромонтажных работ, производству изоляционных работ, производству санитарно-технических работ, производству отделочных работ, операциям с недвижимостью, иные виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством.

Судом с учетом всех обстоятельств дела также установлено, что ФИО1, являясь единственным участником и генеральным директором ООО «С………………..», умышленно сообщив потерпевшей заведомо ложные сведения о наличии в его личной собственности земельного участка и убеждая в том, что ООО «С……………..» готово осуществить строительство малоэтажного индивидуального жилого дома и передать его в собственность потерпевшей, не имел намерений исполнять взятые на себя по договору обязательства перед потерпевшей.

Учитывая тот факт, что ФИО1, в соответствии с Уставом организации был наделен организационно-распорядительными функциями в коммерческой организации, суд пришел к выводу о том, что преступление совершено ФИО1 с использованием им своего служебного положения.

Действия осужденного ФИО1, связанные с неиспонением заключенного им с потерпевшей договора на строительство малоэтажного индивидуального жилого дома, квалифицированы судом по ч.4 ст.159 УК РФ.

Вместе с тем в силу требований ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона, что реализуется в надлежащей правовой оценке содеянного, учитывающей все обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

По смыслу закона, преступления, предусмотренные ст.ст.159, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. При этом не имеет значения, каким образом осужденный поступил с похищенным имуществом. К мошенничеству, совершенному в сфере предпринимательской деятельности, относятся действия связанные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, взятых на себя виновным в рамках реализации такого рода деятельности, реально осуществляемой на момент инкриминируемого преступления.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Вопреки приведенным выше признакам преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ, квалифицируя действия осужденного по ст.159 УК РФ, как мошенничество, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, суд оставил без внимания, что совершенные ФИО1 мошеннические действия были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как представителем коммерческой организации, и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств.

Из материалов дела усматривается, что еще до совершения инкриминируемого преступления, 23 марта 2011 года в ИФНС России по ……………….. району г.Н.Новгорода зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью «С…………………….», единственным участником и генеральным директором которого являлся ФИО1 При этом данных о том, что осужденный зарегистрировался с целью создания видимости исполнения обязательств перед заказчиками, а также для формального заключения с ними договоров, в материалах дела не имеется.

Кроме того, о том, что мошеннические действия ФИО1 в отношении потерпевшей связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности, свидетельствуют не только факт регистрации ООО «С……………….», осуществляющего, в том числе деятельность по производству общестроительных работ, но и заключенный с потерпевшей П.Н.В. договор, согласно которому ООО «С………………….» обязывалось своими силами и (или) с привлечением третьих лиц построить малоэтажный индивидуальный дом на участке № … на ул……………… …………… района г.Нижний Новгород, а также заключенный между ООО «Г…………..» и ООО «С……………..» договор на выполнение инженерно-геологических изысканий на участке №.. по ул…………………… г.Нижний Новгород, на которые имеется ссылка в обвинительном заключении и в приговоре, при описании преступных действий осужденного.

Указанные факты в судебном заседании не опровергнуты и приняты судом как объективно установленные обстоятельства по делу.

Таким образом, действия ФИО1 следует квалифицировать по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ - как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П положения статьи 159.4 УК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период совершения ФИО1 инкриминируемого преступления, данный уголовный закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного по сравнению с ныне действующей редакцией уголовного закона, предусматривающего ответственность за аналогичные преступные деяния.

Кроме того, согласно ст. 6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При этом в силу ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Указанные положения в их единстве и взаимосвязи при разрешении вопроса о наказании учтены не в полном объеме.

Осужденный ФИО1 является ветераном боевых действий, что подтверждается соответствующим удостоверением.

Однако применительно к положениям ч.2 ст.61 УК РФ данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание не учтено, что повлияло на избрание осужденному наказания, его справедливость.

Указанные основания влекут изменение судебных решений и соразмерное смягчение назначенного наказания с учетом обстоятельств, принятых во внимание судом первой инстанции при разрешении вопроса о виде и размере наказания.

Кроме того, в соответствии со ст.84 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, актом об амнистии может быть освобождено от отбывания назначенного наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, 4 марта 2010 года ФИО1 осужден приговором Нижегородского гарнизонного военного суда за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

При назначении окончательного наказания по настоящему приговору судом первой инстанции было отменено условное осуждение по указанному приговору от 4 марта 2010 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию было частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору.

Вместе с тем, согласно п.4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 №6578-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов»условно осужденные подлежат освобождению от наказания, если они не являются злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания.

В соответствии с пп. 5 п. 19 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6578-6 ГД "О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания при применении акта об амнистии следует считать осужденных, совершивших умышленные преступления в течение установленного судом испытательного срока.

При этом по смыслу указанной правовой нормы факт совершения осужденным нового умышленного преступления в течение установленного судом испытательного срока должен подтверждаться на день вступления в силу акта об амнистии (24 апреля 2015 года) постановлением органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию либо вступившим в законную силу итоговым судебным решением (постановлением о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию или обвинительным приговором). При отсутствии на указанный день такого процессуального документа акт об амнистии подлежит применению.

Из материалов уголовного дела следует, что приговор в отношении ФИО1, которым подтвержден факт совершения осужденным нового преступления в период испытательного срока, вынесен после вступления в силу акта об амнистии (22 марта 2017 года).

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о том, что в отношении осужденного ФИО1 имелись основания для применения акта об амнистии по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года, однако вопреки вышеприведенным правовым положениям этого сделано не было.

Ввиду изложенного, приговор Нижегородского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 22 марта 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2017 года подлежат изменению в силу положений ч.1 ст.401. 15 УПК РФ в связи с необходимостью исключения из приговора указаний о наличии у ФИО1 судимости по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения ФИО1 наказания с применением ст. 73 УК РФ президиум не усматривает исходя из конкретных обстоятельств содеянного. 

Учитывая характер совершенного преступления и фактические обстоятельства дела, президиум считает необходимым назначить ФИО1 по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) наказание в виде реального лишения свободы с его отбыванием в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда 

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Нижегородского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 22 марта 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 то, что он является ветераном боевых действий.

Исключить из приговора суда и апелляционного определения указание о наличии у ФИО1 судимости по приговору Нижегородского гарнизонного военного суда от 4 марта 2010 года, а также указание об отмене условного осуждения в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначении ФИО1 наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 9 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Бондар