Судья Хизиев М.Д. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Махачкала 5 октября 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Асхабова А.Р.,

судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре Арсланхановой Г.А., 

с участием: прокуроров Курбановой П.К. и ФИО2,

осужденного ФИО3, посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Джамирзаева Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката ФИО8 в интересах осужденного на приговор Новолакского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата>, которым 

ФИО1, 

<

дата> рождения, гражданин РФ, уроженец и житель РД, 

<

адрес>, ул.27, 

<

адрес>, со средним образованием, работающий оказанием услуг по ремонту автомобилей, женатый, имеющий на иждивении 2 малолетних детей, ранее судимый

- приговором Канавинского районного суда г. Н.Нов

<

адрес> от 

<

дата> по ст.ст. 264.1, 158 ч.1, 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 1 году и 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок два года;

- приговором Ленинского районного суда г.Н.Нов

<

адрес> от 

<

дата> по ст.264.1 УК РФ и ч.ч. 4 и 5 ст.69 УК РФ (с учётом ст.71 УК РФ) к 1 году и 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок три года; освободившийся по отбытию срока основного наказания от 

<

дата>, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 158 ч.1, 158 ч.3 п. «г» УК РФ, 

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 158 ч.1, 158 ч.3 п. «г» УК РФ и ему назначено наказание по:

- ст.158 ч.1 в виде 8 месяцев лишения свободы;

- ст.158 ч.3 п. «г» в виде 2 лет и 3 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путём частичного сложения наказаний ФИО1 назначено наказание в виде 2 лет и 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, к назначенному наказанию определено частично присоединить не отбытое дополнительное наказание по приговору Ленинского районного суда г.Н.Нов

<

адрес> от 

<

дата>, и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 2 лет и 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок один год и один месяц.

Срок наказания постановлено исчислять с 

<

дата>

В соответствии с п.а ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ N 186 от 

<

дата>) время содержания ФИО1 под стражей с 20 по 

<

дата> и с 

<

дата> до вступления приговора в законную силу определено зачесть в срок назначенного ему наказания в виде лишения свободы из расчёта один день содержания его под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и домашним арестом с 21 апреля по 

<

дата> - из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выступления прокуроров ФИО6 и ФИО7, полагавших приговор суда подлежащим отмене, защитника - адвоката ФИО8 и осужденного ФИО1, просивших оправдать по ч.1 ст.158 УК РФ, а по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ смягчить наказание, судебная коллегия

установила:

ФИО1 совершил кражу, то есть тайное хищение имущества и кражу с банковского счета при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат ФИО8 просит приговор суда отменить, уголовное преследование по ч.1 ст. 158 УК РФ за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления и события прекратить, а по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ назначить ФИО9 минимальное наказание, не связанное с лишением свободы, в порядке ст. 73 УК РФ.

В обоснование доводов жалобы защитник – адвокат ФИО8 указал, что с предъявленными обвинениями его подзащитный согласен лишь частично, т.е. он категорически не признает обвинение по ч.1 ст.158 УК РФ по факту кражи мобильного телефона ни на предварительном следствии, ни в суде не добыто ни одного доказательства, ни одного свидетеля, подтверждающие факт кражи телефона ФИО1 Помимо этого, ни на следствии и в суде потерпевший ФИО4 не показывал, что его телефон вообще украли и, что его украл ФИО1, он показал в суде, что не знает где потерял телефон, то ли выронил, то ли на столе оставил, то ли выпал из кармана. С обвиняемым ФИО14 он ранее не был знаком, и в тот вечер он не пересекался с ним. 

В предъявленном ФИО14 обвинении по ч.1 ст. 158 УК РФ указано, что ФИО14 украл телефон, находившийся возле входной двери. С чьих показаний видно, что телефон в момент кражи находился возле входной двери и кто видел, что ФИО14 телефон подобрал именно там. Если даже ФИО14 подобрал телефон на полу ресторана, то получается, он нашел бесхозный телефон, а не украл. Считает, что в действиях ФИО14 нет состава преступления по ч.1 ст. 158 УК РФ, и обвинение в этой части должно быть прекращено. 

В предъявленном обвинении по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ его подзащитный вину полностью признает и чистосердечно раскаивается в содеянном. 

При вынесении приговора в отношении ФИО1 суд не учел, что ФИО14 по месту жительства характеризуется положительно, женат, имеет двух малолетних детей, что согласно п. «г» ст. 61 УК РФ - это обстоятельство является смягчающим вину обстоятельством. Суд также не учел, что ФИО14 полностью признал свою вину по тяжкому преступлению по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ и в содеянном раскаялся, также суд не учел, что отец является тяжело больным человеком, перенесшим инфаркт миокарда сердца, и его сын является единственным членом семьи, ухаживающим за отцом. 

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы, апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Изложенные в приговоре выводы и решение суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, квалификации его действий и назначении вида и размера наказания по ч.1 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, являются обоснованными и правильными, основанными на исследованных и проверенных в судебном заседании, изложенных и подробно анализированных, также нашедших правильную оценку в приговоре суда показаниях самого осужденного ФИО1, потерпевшего ФИО4, свидетеля ФИО10, ФИО11, ФИО12, которые согласуются между собой и с положенными в основу приговора в качестве письменных доказательств по делу, в частности: протоколом выемки от 

<

дата>, протоколом выемки от 

<

дата>, протоколом выемки от 

<

дата>, протоколом осмотра предметов от 

<

дата>

Доводы адвоката и осужденного о том, что приговор суда в части осуждения по ч.1 ст.158 УК РФ является незаконным, осужденный подлежит по указанному обвинению оправданию за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления и события по факту кражи мобильного телефона, ни на предварительном следствии, ни в суде не добыто ни одного доказательства, ни одного свидетеля, подтверждающие факт кражи телефона ФИО1, ни на следствии и на суде потерпевший ФИО4 не показывал, что его телефон вообще украли, ФИО14 подобрал телефон на полу ресторана, то получается, он нашел бесхозный телефон, а не украл, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку эти доводы защиты и осужденного опровергнуты судом исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности показаниями потерпевшего, свидетеля ФИО10, ФИО11 и ФИО12, также материалами дела, исследованными и оглашёнными в судебном заседании: протоколом выемки от 

<

дата>; протоколом выемки от 

<

дата>; протоколом выемки от 

<

дата>; протоколом осмотра предметов от 

<

дата> и фототаблицей, которыми опровергается позиция защиты и осужденного о непричастности осужденного к краже телефона.

Показания потерпевшего, свидетелей и письменные доказательства, которыми опровергаются вышеуказанные доводы защиты и позиция осужденного, подробно приведены в приговоре суда и им судом дана надлежащая оценка, они признаны допустимыми и относимыми по делу доказательствами.

Судебная коллегия, проверив исследованные судом доказательства и доводы защиты о невиновности осужденного по ч.1 ст.158 УК РФ, также считает их несостоятельными, поскольку они опровергаются доказательствами, исследованными судом и положенными в основу приговора, из которых усматривается, что ФИО14, находясь в ресторане, тайно забрал оттуда телефон, совершив хищение. Потерпевший от свидетеля ФИО12, узнал, кем были перечислены на её счёт 4500 рублей, и она указала потерпевшему на подсудимого. Подсудимый не признавал, что снял деньги с его счёта и отказывался вернуть ему телефон. Когда потерпевший приехал с полицейскими, подсудимый добровольно вернул ему телефон и возместил потерпевшему материальный ущерб полностью.

Доводы осужденного о том, что он хотел вернуть телефон и пытался установить хозяина телефона, исследованными доказательствами не подтверждены, а наоборот опровергнуты ими.

Суд первой инстанции, исследовав в совокупности доказательства, правильно установил фактические обстоятельства совершенных ФИО14 преступлений, и верно квалифицировал его действия по ч.1 ст.158 и п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, с таким выводом суда соглашается и судебная коллегия, поскольку выводы суда основаны на проверенных и исследованных им доказательствах.

Определяя вид и меру наказания осужденному ФИО1, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания и возможности исправления его с применением ст.73 УК РФ, суд первой инстанции указал, что учитывает необходимость соответствия характера и степени общественной опасности преступления обстоятельствам его совершения, мотивы совершения преступлений, личность виновного, а также необходимость влияния назначаемого наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Суд по делу признал смягчающими наказание ФИО14 обстоятельствами частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие семьи и двоих малолетних детей, положительную характеристику по месту жительства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение ущерба потерпевшему.

Вместе с тем, суд, назначая наказание, указал в приговоре и принял во внимание, что ФИО14 на момент совершения преступлений имел непогашенную судимость, что в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ образует рецидив преступлений, что правильно признано судом обстоятельством отягчающим наказание.

При этом при назначении наказания в приговоре обоснованно указал, что при определении срока наказания, учитывает требования ч.2 ст.68 УК РФ. 

ФИО14 осужден приговором Ленинского районного суда г.Н.Нов

<

адрес> от 

<

дата> по ст.264.1 УК РФ и ч.ч. 4 и 5 ст.69 УК РФ (с учётом ст.71 УК РФ) к 1 году и 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на срок три года, судимость по которому не погашена и он отбывал наказание в местах лишения свободы, кроме того, дополнительное наказание по предыдущему приговору в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами им полностью не отбыто.

При указанных обстоятельства, вывод суд о возможности исправления осужденного путем назначения наказания в виде реального лишения свободы, поскольку исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным для подсудимого, является обоснованным и основан на материалах дела, личности осужденного и менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Суд в приговоре обосновал неназначение им осужденному дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы, учитывая его материальное положение, наличие на иждивении 2 малолетних детей.

Срок наказания подсудимому суд назначил с учётом всех смягчающих по делу обстоятельств, с учётом требований ч.2 ст.68 УК РФ. 

Назначая осужденному наказание с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, суд обосновал в приговоре свой вывод и правильно применил положение п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Суд также обосновал в приговоре назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку установил, что подсудимым наказание по предыдущему приговору в части дополнительного наказания не отбыто, и преступление им совершено в период лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами.

При зачете осужденному времени нахождения его под стражей и домашним арестом, суд правильно применил положения п. «а» ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ.

С учетом личности осужденного, тяжести и опасности преступлений, их характера, суд обоснованно не нашел оснований для применения положений ч.6ст.15, чт.64 и ст.73 УК РФ. Таких оснований для смягчения наказания, назначенного осужденному, судебная коллегия не находит, в том числе и по доводам апелляционной жалобы.

Таким образом, оснований для оправдания осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ и для смягчения наказания, назначенного за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, в том числе и по доводам, изложенным в апелляционной жалобе защиты, судебная коллегия не находит.

Назначенное ФИО14 по данному приговору наказание судебная коллегия считает соразмерным содеянному и личности осужденного, и оснований для признания наказания чрезмерно суровым, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда, поскольку в резолютивной части приговора при назначении осужденному наказания отдельно за каждое преступление, по которым он признан виновным, не указал на то, что ему назначается наказание со ссылкой на УК РФ.

Поскольку указанное изменение приговора с устранением недостатков, допущенных судом, не вызовет ухудшение положения осужденного, то судебная коллегия считает уточнить в этой части приговор и в резолютивной части приговора указать на то, что ФИО1 назначено наказание по ч.1 ст.158 УК РФ и по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отменить вынесенное судьей Хизиевым в отношении прокурора 

<

адрес> частное постановление от 

<

дата>, поскольку судьей допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Согласно протоколу судебного заседания по данному делу приговор по делу провозглашен 

<

дата>, чем и завершилось рассмотрение дела по существу.

В протоколе судебного заседания после провозглашения приговора не указано, что по делу вынесено частное постановление.

Какие-либо судебные заседания по данному делу, после провозглашения приговора, не состоялись.

Между тем, судья, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, вне рамок рассмотрения данного уголовного дела, незаконно вынес частное постановление в адрес прокурора 

<

адрес> РД 

<

дата>

Такое действие судьи судебная коллегия считает существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое влечет безусловную отмену принятого постановления.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Новолакского районного суда Республики Дагестан от 

<

дата> в отношении ФИО1 изменить.

В резолютивной части приговора уточнить, что ФИО1 назначено наказание по ч.1 ст.158 УК РФ и по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

Отменить вынесенное судом частное постановление от 

<

дата> в отношении прокурора 

<

адрес> РД.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката в интересах осужденного, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401,7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи