44у-59/19

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Кировского областного суда

г. Киров 17 июля 2019 года

Президиум Кировского областного суда в составе: 

председательствующего Егорова К.И.

членов президиума Ембасинова И.В., Кочкиной Е.А., Ямбаева Р.И.

при секретаре Цалко Д.О.

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 и кассационную жалобу защитника Коваленко А.И. в интересах осужденного на приговор Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 01 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 25 декабря 2018 года. 

Приговором Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 01 ноября 2018 года

ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый:

1) 28 декабря 2007 года Смоленским областным судом, с учетом постановления Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 03 мая 2012 года, по п.п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 13 годам 15 дням лишения свободы, по постановлению Сафоновского районного суда Смоленской области от 04 августа 2017 года освобожден 05 октября 2017 года условно-досрочно на 2 года 4 месяца 16 дней,

осужден по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Смоленского областного суда от 28 декабря 2007 года, и по совокупности приговоров назначено 5 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей в качестве меры пресечения в период с 06 февраля 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО8 осужден за истязание, то есть причинение физических и психических страданий путем систематического нанесения побоев и иными насильственными действиями, не повлекшими последствий, указанных в статьях 111 и 112 УК РФ, в отношении двух лиц, заведомо несовершеннолетних, а также заведомо для виновного находящихся от него в иной зависимости. 

Преступление совершено в период с 07 октября 2017 года по 23 января 2018 года в г. Кирово-Чепецке Кировской области в отношении потерпевших ФИО9, 

<

дата> г.р. и ФИО22, 

<

дата> г.р.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 

<

дата> приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает состоявшиеся по делу судебные решения незаконными. 

Указывает, что ранее приговором от 31 мая 2018 года он был осужден за те же самые действия, но за два преступления, предусмотренные п. «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, а в соответствии со ст. 70 УК РФ – к 6 годам лишения свободы. Апелляционной инстанцией 24 июля 2018 года приговор был отменен в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и уголовное дело возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Ссылаясь на положения ст.ст. 389.22, 389.23 и ч.1 ст.389.24 УПК РФ, указывает, что суд первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела после отмены приговора не вправе был ухудшить положение осужденного, если основанием, послужившим для отмены приговора, не являлась его несправедливость вследствие чрезмерной мягкости. Поскольку приговором от 31.05.2018 года на основании ст.70 УК РФ ему был присоединен 1 год лишения свободы и приговор был отменен не в связи с чрезмерной мягкостью, то суд при новом рассмотрении дела, на основании ст. 70 УК РФ не вправе был присоединить к назначенному наказанию более 1 года лишения свободы. Однако суд эти требования закона нарушил и при назначении обжалуемым приговором наказания на основании ст. 70 УК РФ присоединил 1 год 3 месяца лишения свободы. 

Считает назначенное наказание несправедливым и чрезмерно суровым, указывает, что суд не учел имеющееся смягчающее обстоятельство – наличие у него на иждивении малолетних детей, положительные характеристики с места отбывания предыдущего наказания, а также с места жительствам и работы. Отмечает, что на учете у нарколога и психиатра не состоит, к административной ответственности не привлекался, проживал с семьей, занимался воспитанием детей. 

По мнению осужденного, указанные обстоятельства дают основания для применения к нему положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначении более мягкого наказания, о чем и ставится вопрос в жалобе.

В кассационной жалобе адвокат Коваленко А.И. в защиту интересов осужденного ФИО1 ставит вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, ввиду допущенных в ходе предварительного расследования и в суде существенных нарушений уголовно-процессуального закона. 

В обоснование доводов указывает, что не дано надлежащей оценки тому, что ФИО1 является отчимом несовершеннолетних потерпевших, проживают они в одной семье и в материалах дела имеется явка с повинной жены обвиняемого о том, что она била дочь скакалкой. 

Отмечает, что для устранения противоречий между показаниями потерпевших и обвиняемого очные ставки не проводились.

Считает, что судом нарушено право ФИО1 на защиту в связи с отказом в вызове в судебное заседание и допросе потерпевшего ФИО9, указывает, что суд не проверил подлинность предоставленной его законным представителем справки о болезни потерпевшего, а также необоснованно отверг чистосердечное признание потерпевшей ФИО22 об оговоре ею ФИО1 в совершении преступления.

Утверждает, что ФИО1 не имел цель совершить истязание, а лишь занимался воспитанием детей и возникающие конфликтные ситуации между ними общественной опасности не имели.

Полагает, что суд должен был критически отнестись к показаниям свидетелей – сотрудников лицея, поскольку непосредственными очевидцами преступного поведения обвиняемого они не являлись. 

Считает, что суд незаконно положил в основу приговора видеозапись допроса несовершеннолетней потерпевшей ФИО22 от 05.02.2018 г., поскольку разрешения на проведение видеозаписи ни от потерпевшей, ни от ее законного представителя следователем получено не было, а вывод суда апелляционной инстанции в указанной части считает неверным. 

Кроме того, защитник приводит доводы об ухудшении судом при повторном рассмотрении уголовного дела положения осужденного ФИО1 в результате назначения ему наказания на основании ст.70 УК РФ, аналогичные доводам кассационной жалобы осужденного.

Заслушав доклад судьи Каштанюк С.Ю., объяснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение заместителя прокурора Кировской области Гаврилова А.Ю. об изменении судебных решений, президиум 

УСТАНОВИЛ:

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 года № 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», в силу статьи 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы защитника Коваленко А.И., в которых он оспаривает правильность установления судом фактических обстоятельств дела, в частности выводы суда о виновности осужденного ФИО1, проверке не подлежат.

При этом, как видно из материалов дела выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниях несовершеннолетних потерпевших ФИО9 и ФИО22 об обстоятельствах истязания их ФИО1, показаниях законных представителей несовершеннолетних потерпевших ФИО11 и ФИО12, свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 об обстоятельствах, при которых им стало известно о применении ФИО1 насилия к потерпевшим, показаниях свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО17 по обстоятельствам проведения с потерпевшими следственных действий, в ходе которых последние дали изобличающие осужденного показания, выводах заключения судебно-медицинской экспертизы об обнаружении у потерпевшей ФИО22 многочисленных кровоподтеков в области бедер, которые могли образоваться в результате ударов детской скакалкой, данных протокола осмотра предмета (скакалки) и других доказательствах. 

В основу приговора положены только допустимые доказательства, полученные в соответствии с требованиями УПК РФ. 

Как видно из материалов дела, 05.02.2018 года несовершеннолетняя потерпевшая ФИО22 была допрошена дважды; о применении при производстве второго допроса, в соответствии с ч. 5 ст. 191 УПК РФ, видеозаписи потерпевшая и её законный представитель были проинформированы, замечаний или возражений от них не поступило.

При таких данных доводы жалобы защитника о том, что исследованные в судебном заседании протокол допроса потерпевшей ФИО22 с видеозаписью данного следственного действия необоснованно положены в основу приговора, несостоятельны. 

Несостоятельны и доводы жалобы защитника о нарушении при рассмотрении уголовного дела процессуальных прав осужденного ФИО1, в частности, в связи с отказом в вызове в судебное заседание несовершеннолетнего потерпевшего ФИО9

Данные на предварительном следствии с соблюдением требований ст. 191 УПК РФ показания несовершеннолетнего потерпевшего ФИО9 были оглашены в судебном заседании в соответствии с положениями ч. 6 ст. 281 УПК РФ. Оснований для повторного допроса несовершеннолетнего потерпевшего суд, с учетом мнения законного представителя потерпевшего, наличия медицинских документов о психологическом состоянии ФИО9, обоснованно не усмотрел. 

Неустраненных существенных противоречий в показаниях потерпевших, свидетелей и других, исследованных в судебном заседании, доказательствах, ставящих под сомнение выводы суда о виновности осужденного ФИО1, не имеется. 

Все исследованные по делу доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства – приведенные выше, и отверг другие, в том числе показания осужденного ФИО1 о том, что никаких противоправных действий в отношении потерпевших ФИО9 и ФИО22 он не совершал, а лишь занимался их воспитанием. 

Доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника о недоказанности вины ФИО1 были проверены также судом апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. 

Выраженное защитником в кассационной жалобе несогласие с данной судом в приговоре оценкой доказательств не свидетельствует о незаконности приговора, а сама по себе иная оценка доказательств сторонами, в т.ч. стороной защиты, не предусмотрена законом в качестве основания для отмены судебных решений в кассационном порядке. 

Правовая оценка действий осужденного ФИО1, квалификация их по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ является верной. 

Вместе с тем, по делу имеются основания для изменения состоявшихся судебных решений.

По смыслу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ и в соответствии с принципом недопустимости поворота к худшему при новом рассмотрении уголовного дела после отмены приговора в апелляционном порядке суд первой инстанции не вправе ухудшить положение осужденного, если обстоятельства, послужившие основанием для этого, не указывались в апелляционном представлении либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, и по этим основаниям приговор не отменялся судом апелляционной инстанции. 

Как видно из материалов дела, по предыдущему приговору Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 31 мая 2018 года ФИО1 был осужден по п. «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ (по факту истязания ФИО9) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ (по факту истязания ФИО22) к 4 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений было назначено 5 лет лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию суд частично присоединил неотбытое наказание по приговору Смоленского областного суда от 28 декабря 2007 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно назначил 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

По результатам нового рассмотрения уголовного дела после отмены приговора от 31 мая 2018 года в апелляционном порядке, обжалуемым приговором от 1 ноября 2018 года, которым ФИО1 осужден по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ, суд назначил осужденному наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, а по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ назначено 5 лет 9 месяцев лишения свободы. 

Таким образом, при новом рассмотрении дела суд по ч. 2 ст. 117 УК РФ назначил осужденному ФИО1 более строгое наказание, чем по приговору от 31 мая 2018 года, а на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию присоединил не отбытое наказание по приговору от 28 декабря 2007 года в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы, то есть в большем размере, по сравнению с тем наказанием, которое было присоединено судом при первом рассмотрении дела.

Между тем, принимая такое решение, суд не учел, что первый приговор от 31 мая 2018 года был отменен, а уголовное дело возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при составлении обвинительного заключения и неправильной квалификации действий ФИО1 как совокупности преступлений; приговор не оспаривался прокурором ввиду неправильного назначения наказания, в частности, вследствие его мягкости. Не следовало таких оснований к отмене вышеуказанного приговора и из апелляционного определения Кировского областного суда от 24 июля 2018 года. 

При таких данных, следуя положениям ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, при решении вопроса о назначении наказания по ч. 2 ст. 117 УК РФ суд не вправе был назначать ФИО1 наказание, превышающее 4 года лишения свободы, а при назначении осужденному наказания в порядке ст.70 УК РФ не вправе был присоединить к наказанию, назначенному по настоящему приговору, наказание, превышающее 1 год лишения свободы.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении судом первой инстанции уголовно-процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции данное нарушение закона не устранил. 

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ, президиум полагает необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, смягчив ФИО1 наказание, назначенное за преступление, за которое он осужден настоящим приговором, и окончательное наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ. 

Иных оснований для изменения судебных решений не имеется. 

Кассационные жалобы осужденного и защитника подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 40113, 40114, 40115 УПК РФ, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Коваленко А.И. удовлетворить частично.

Приговор Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 01 ноября 2018 года в отношении ФИО1 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 25 декабря 2018 года изменить.

Назначенное ФИО1 по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ наказание смягчить до 4 лет лишения свободы. 

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Смоленского областного суда от 28 декабря 2007 года и по совокупности приговоров назначить ФИО1 наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий К.И. Егоров