Председательствующий: судья Шибанов В.В. № 

<

...> 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Омск

Омский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Клостера Д.А.

при секретаре Сукачевой А.В.,

с участием прокурора Федоркина С.Д.,

защитника - адвоката Баранова А.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 августа 2023 года уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Гизе О.М., апелляционной жалобе защитника-адвоката Баранова А.Н. в интересах осужденного ФИО1 c дополнениями к ней осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г.Омска от 

<

...>, которым: 

ФИО1, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, ранее судимый:

- 

<

...> мировым судьей судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 8 месяцев, 

- 

<

...> мировым судьей судебного участка № 

<

...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 160 часам обязательных работ,

осужденный:

<

...> Первомайским районным судом г. Омска по ст. 158.1 УК РФ к 100 часам обязательных работ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от 

<

...> окончательно назначено наказание в виде 200 часов обязательных работ,

<

...> Кировским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ст. 158.1 УК РФ к 90 часам обязательных работ,

<

...> Ленинским районным судом г. Омска по ст. 158.1 УК РФ к 120 часам обязательных работ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказаниями по приговорам Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...> и Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> окончательно определено 240 часов обязательных работ,

<

...> Кировским районным судом г. Омска по 2 эпизодам ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 9 месяцев, 

<

...> Кировским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ст.158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы,

<

...> Кировским районным судом г. Омска по 2 эпизодам ст. 158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы,

<

...> Октябрьским районным судом г. Омска по ст. 158.1 УК РФ к 100 часам обязательных работ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 

<

...> окончательно назначено 250 часов обязательных работ,

<

...> Первомайским районным судом г. Омска по 2 эпизодам ст. 158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> окончательно назначено 4 месяца лишения свободы,

<

...> Кировским районным судом г. Омска по ст. 158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы,

<

...> Кировским районным судом г. Омска по ст. 158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы,

Осужден по ст. 158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговорам Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...> с применением положений ст. 71 УК РФ о соответствии 1 дню лишения свободы 8 часов обязательных работ назначено ФИО1 наказание в виде 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 

<

...>.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г.Омске от 

<

...> окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 

<

...> до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 

<

...> рублей.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> постановлено исполнять самостоятельно.

Проверив материалы дела, заслушав выступление сторон, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору ФИО1 осужден за совершение преступления, предусмотренного ст. 158.1 УК РФ - мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Преступление совершено 

<

...> в 

<

...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал, приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям. 

Указывает, что суд при определении окончательного наказания ФИО1 нарушил положения уголовного закона и алгоритм назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров, предусмотренный Постановлением Пленума ВС РФ № 

<

...> от 

<

...>.

Так преступление по настоящему уголовному делу ФИО1 совершено 

<

...>, то есть в период условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном район в г. Омске от 

<

...>, но до вынесения иных судебных решений от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>.

Считает, что при таких обстоятельствах суду надлежало отменить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном район в г. Омске от 

<

...> и назначить ФИО1 наказание по преступлению от 

<

...>.

На основании ст. 70 УК РФ назначить наказание по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 

<

...>, определив его в виде 7 месяцев лишения свободы.

Затем применить положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, с наказаниями по приговорам Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...> с применением ст. 71 УК РФ определить ФИО1 окончательное наказание в виде 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

Кроме того, отмечает, что из протокола судебного заседании следует, что уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в порядке общего судебного производства. Вместе с тем, в вводной части приговора суд сослался на особый порядок судопроизводства.

Также в судебном заседании ФИО1 воспользовался положениями ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем его показания с предварительного следствия были оглашены. В основу приговора суд положил показания подсудимого ФИО1, однако приговор суда не содержит ссылки на вышеуказанные оглашенные показания ФИО1

При этом в силу части 5 статьи 69 УК РФ, должно быть зачтено отбытое наказание по приговорам Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г.Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...>.

В апелляционной жалобе адвокат Баранов А.Н. не соглашается с решением суда, считает его подлежащем отмене. Указывает, что суд лишил ФИО1 права на защиту, предоставив ему недостаточно времени для подготовки к судебным прениям.

Отмечает, что защита возражала против оглашения показаний потерпевшего и ходатайствовала о его повторном вызове. Однако суд оставил ходатайство без удовлетворения, а показания потерпевшего не были исследованы в ходе судебного следствия.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвоката осужденный ФИО1 находит приговор суда незаконным. Не соглашается с тем, что дело рассмотрено в общем порядке. Считает, что суд необоснованно вышел из особого порядка, так как предъявленное обвинение им не оспаривалось. Кроме того, суд отказал в удовлетворении ходатайства о повторном вызове потерпевшего или его представителя, а также отказал в подготовке к прениям. Просит приговор суда отменить.

На апелляционную жалобу адвоката с дополнениями к ней осужденного ФИО1 государственным обвинителем Гизе О.М. поданы возражения. 

Проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, доводы апелляционной жалобы защитника с дополнениями, апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вывод районного суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела, подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Оценка всем доказательствам, дана районным судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Исходя из правильно установленных фактических обстоятельств совершения преступления, и на основе применения уголовного закона, незаконные действия осужденного ФИО1 обоснованно квалифицированы как совершение преступления, предусмотренного ст. 158.1 УК РФ - мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выводы суда о виновности ФИО1 стороной защиты, обвинения не оспариваются, и сомнений у суда апелляционной инстанции, после проверки приговора, не вызывают.

Доводы жалобы о нарушении прав осужденного в связи с отказом повторного вызова неявившегося в суд представителя потерпевшего (отказом в отложении судебного разбирательства для возмещения ущерба), являются несостоятельными. 

Как следует из материалов дела (т. 2 л.д. 80, 102), судом первой инстанции дважды принимались меры к вызову 

<

...> - представителя потерпевшего 

<

...> (магазин 

<

...> Аналогичные меры принимались и судом апелляционной инстанции. Однако представитель потерпевшего ни в одно из судебных заседаний не являлся, не пожелав тем самым участвовать в рассмотрении дела, при этом ходатайств об отложении рассмотрения дела от потерпевшего не поступало. В силу п. 14 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, участие в судебном разбирательстве уголовного дела является правом, а не обязанностью потерпевшего. При этом признание обязательности явки кого-либо из участников процесса в судебное заседание, также является правом суда. 

Таким образом, с учетом фактического признания вины ФИО1, достаточности для принятия окончательного решения совокупности доказательств, представленных стороной обвинения, принимая во внимания положения закона о разумных сроках уголовного судопроизводства, суд первой инстанции обосновано отказал в отложении судебного разбирательства, посчитав достаточным ранее предоставленного времени для возмещения ущерба, который так и не был возмещен начиная со дня возбуждения уголовного дела 

<

...> по настоящее время. 

Также вопреки доводам жалобы рассмотрение суд уголовного дела в общем порядке судебного разбирательства, право осужденного на защиту не нарушает, так как в данном случае в условиях состязательного процесса с участим квалифицированного защитника и подсудимого судом были исследованы все представленные сторонами доказательства и им дана надлежащая оценка. 

В тоже время, законодательные гарантии, предусмотренные в случае рассмотрения дела в особом порядке, такие как - льготные правила назначения наказания, предусмотренные ч. 7 ст. 316 УПК РФ, фактически не были нарушены, так как ФИО1 за совершенное 

<

...> преступление было назначено минимально возможное наказание в виде 2-х месяцев лишения свободы. 

Как следует из протокола судебного заседания от 

<

...> (т. 2 л.д. 98-101) судья, начав рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства, принял решение о его прекращении в связи с оспариванием сторонами обстоятельств дела, а именно относительно дачи подсудимым 

<

...> первоначальных объяснений по событиям преступления от 

<

...>. 

Принятие вышеуказанного решения не противоречит положениям ч. 6 ст. 316 УПК РФ, согласно которым, суд вправе по собственной инициативе прекратить особый порядок судебного разбирательства и назначить рассмотрение уголовного дела в общем порядке.

Доводы жалобы о нарушении права на защиту в связи с предоставлением судом недостаточного времени для подготовки к прениям являются необоснованными. 

Судебное следствие по делу окончено при отсутствии дополнений со стороны участников судебного заседания. 

Согласно протоколу судебного заседания, после окончания судебного следствия суд перешел к прениям при отсутствии у сторон возражений по данному поводу и только после выступления в прениях государственного обвинителя, защитника, подсудимый заявил о предоставлении ему дополнительного времени для подготовки. В связи с этим судом мыл объявлен перерыв на 20 минут. 

Вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом объема уголовного дела, обвинения подсудимого по одному эпизоду мелкого хищения, обстоятельства совершения которого и виновность ФИО1 никем не оспаривались, а также имевшего место ранее отложения судебного заседания 

<

...> для подготовки сторон к рассмотрению дела в общем порядке, предоставленного подсудимому времени было достаточно для его подготовки к прениям.

То, что судом фактически было отказано в предоставлении подсудимому большего времени для подготовки к прениям, не свидетельствует о нарушении права на защиту.

Прения сторон проведены в соответствии с требованиями ст. 292 УПК РФ, в пределах предъявленного обвинения и результатов судебного следствия.

Оценивая законность и справедливость назначенного ФИО1 наказания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Как следует из приговора, судом при назначении наказания ФИО1 в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность подсудимого, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал: раскаяние в содеянном, полное признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, его близких и родственников, наличие двух несовершеннолетних детей, один из которых малолетний, осуществление ухода за престарелым родственником, фактическую явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Кроме того, как личность ФИО1 характеризуется участковым уполномоченным полиции удовлетворительно.

Суд верно не установил обстоятельств, отягчающих наказание, в соответствии со ст. 63 УК РФ, так как в силу ч. 4 ст. ст. 18 УК РФ, ранее имевшиеся у ФИО1 судимости не образуют рецидива преступлений. 

Определяя размер наказания, суд принял во внимание положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и обоснованно не усмотрел оснований для сохранения в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 

<

...>, а также для применения положений ст. 64, ст. 53.1, 73 УК РФ, назначив наказание за совершенное преступление в виде лишения свободы в минимально возможном размере. При этом решение суда в данной части является мотивированным, оснований с ним не согласиться суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления в части нарушения судом алгоритма назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров. 

Согласно разъяснений, содержащихся в пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

...> № 

<

...> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

Преступление по ст. 158.1 УК РФ было совершено ФИО1 

<

...>, то есть в период условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 

<

...>. 

Соответственно суду следовало, назначив наказание по ст. 158.1 УК РФ, принять решение об отмене условного осуждения в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ. После чего на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров присоединить к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 

<

...>. А затем окончательное наказание назначить в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, с наказанием по приговорам Кировского районного суда г.Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от

<

...>, произведя зачет отбытого по ним наказания. 

Вышеуказанные нарушения правил назначения наказания могут быть устранены судом апелляционной инстанции. При этом внесение изменений в приговор в данной части не является основанием для смягчения окончательного наказания, которое является справедливым, соответствует характеру, степени общественной опасности преступлений и личности виновного. 

При этом зачет ФИО1 в наказание периода содержания под стражей с 

<

...> до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ произведён судом правильно. 

Кроме того, подлежит исключению из вводной части приговора ошибочное указание о рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства, так как фактически оно было рассмотрено судом в общем порядке. 

Также суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене в части взыскания с осужденного процессуальных издержек по следующим основаниям.

Исходя из смысла закона, разрешение вопроса о взыскании процессуальных издержек с осужденного должно осуществляться в судебном заседании, при этом осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всей суммы взыскиваемых издержек, своего имущественного положения и возможности освобождения от уплаты этих издержек по основаниям, предусмотренным законом. 

Однако, как следует из протокола судебного заседания, после объявления судом всей суммы процессуальных издержек, ФИО1 не была предоставлена возможность высказать свою позицию по данному поводу, его имущественное положение не выяснялось. При таких обстоятельствах дело в данной части следует направить на новое рассмотрение в порядке исполнения приговора. 

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы стать основанием для отмены или иного изменения приговора, суд апелляционной инстанции не находит. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от 

<

...> в отношении осужденного ФИО1 – изменить. 

Считать ФИО1 осужденным по ст. 158.1 УК РФ к 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 

<

...>.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 

<

...> определить ФИО1 наказание в виде 7 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, с наказаниями по приговорам Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...>, с применением положений ст. 71 УК РФ, окончательно определить ФИО1 наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В срок окончательного наказания зачесть ФИО1 наказание, отбытое по приговорам Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...>, Первомайского районного суда г. Омска от 

<

...>.

Из вводной части приговора исключить указание суда о рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства, указав о рассмотрении дела в порядке общего судопроизводства.

Приговор в части взыскания с осужденного процессуальных издержек отменить и дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение в порядке исполнения приговора, предусмотренном ст. 396-399 УПК РФ, в тот же суд в ином составе суда.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить в части, апелляционную жалобу адвоката с дополнениями к ней отсуженного – оставить без удовлетворения. 

Апелляционное постановление и приговор могут быть обжалованы в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в 

<

...> через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, но с момента вручения копий судебных решений, при этом осужденный имеет право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Д.А. Клостер