ПРЕЗИДИУМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 апреля 2019 года № 44у-67-2019

Президиум Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Нестерова М.В.,

членов президиума Воросова С.М., Литвинцевой И.В., Лобынцева И.А., Ревенко Т.М., 

при секретаре Вологдине И.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. на приговор Карымского районного суда Забайкальского края от 23 апреля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 17 июня 2015 года в отношении осужденного ФИО1.

Приговором Карымского районного суда Забайкальского края от 23 апреля 2015 года 

ФИО1, родившийся 

<

Дата> в 

<

адрес>, ранее не судимый, 

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- срок наказания исчислен ФИО1 с 23 апреля 2015 года, взят под стражу в зале суда,

- разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о процессуальных издержках. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 17 июня 2015 года приговор оставлен без изменения. 

В кассационном представлении прокурором поставлен вопрос об отмене приговора и апелляционного определения в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 2281, ч. 1 ст. 2281 УК РФ с прекращением производства по делу в данной части в связи с отсутствием в действиях состава преступления, кроме того, о переквалификации действий ФИО1 с ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчении ему наказания за данное преступление с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Климовой Е.М., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления прокурора и мотивы его передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. в поддержание доводов кассационного представления, объяснения осужденного ФИО1 по доводам кассационного представления, президиум

у с т а н о в и л:

Приговором ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также незаконный сбыт наркотических средств (2 преступления).

Преступления совершены осужденным при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Забайкальского края Дамдинжапов А.Л., не оспаривая установленные судом обстоятельства приобретения, изготовления и хранения ФИО1 наркотических средств без цели сбыта, полагает, что судами первой и апелляционной инстанций допущены нарушения уголовного закона при квалификации действий виновного и назначении ему наказания. В частности, считает излишней квалификацию действий ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку, как установлено судом, масло каннабиса (гашишное масло) в значительном размере изготовлено осужденным из ранее собранного им же, то есть незаконно приобретенного наркотического средства - каннабиса (марихуаны), а потому все его действия по факту незаконного приобретения, изготовления и хранения без цели сбыта наркотических средств образуют единое преступление и подлежат квалификации лишь по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Также выражает несогласие с выводами суда о доказанности вины ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств П и С, поскольку, как следует из представленных доказательств, П употребил переданное ему ФИО1 наркотическое средство с помощью приспособления из пластиковой бутылки, а С - выкурив папиросу, вместе с тем, при осмотре места происшествия части папиросы, выкуренной С, не обнаружены и не изъяты, сведений об обнаружении наркотического средства на пластиковой бутылке, использованной П, материалы уголовного дела также не содержат. Тем самым, полагает, ни следствием, ни судом не установлен факт сбыта ФИО1 наркотического средства и его размер, в связи с чем его осуждение по ч. 1 ст. 2281 УК РФ по обоим эпизодам является незаконным ввиду отсутствия в действиях состава преступления. Кроме этого, ни органом предварительного следствия, ни судом не установлен и материалами уголовного дела не подтвержден факт совершения ФИО1 приобретения, изготовления и хранения наркотических средств без цели сбыта в состоянии опьянения, а потому указание о признании отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, из описательно-мотивировочной части приговора надлежит исключить. Также указывает о том, что, согласно материалам дела, очевидцев приобретения, изготовления и хранения ФИО1 наркотических средств не было. Обстоятельствами, послужившими основанием подозревать ФИО1 в незаконном обороте наркотических средств, послужили факты их изъятия по месту жительства осужденного. ФИО1 сам сообщил информацию, которая не была известна органам следствия, в частности, указал дату и место приобретения марихуаны, способ изготовления им гашишного масла, а также при полном употреблении наркотика приобретателями указал на его остатки, которые были изъяты, исследованы и послужили основным доказательством его вины по ст. 228 УК РФ. В постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении преступные деяния описаны так, как сам он о том показал. Таким образом, ФИО1 не только признал вину в совершении преступления, но и до предъявления ему обвинения активно сотрудничал с органами предварительного следствия, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является смягчающим его наказание обстоятельством и при отсутствии отягчающих обстоятельств служит основанием для применения к нему положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит приговор и апелляционное определение в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 2281, ч. 1 ст. 2281 УК РФ отменить, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ производство по делу прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 просит изменить, переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и считать его осужденным за незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере и незаконное изготовление и хранение наркотических средств в значительном размере; исключить назначение ФИО1 наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, а также указание о признании отягчающим его наказание обстоятельством совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств; снизить ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет 3 месяцев лишения свободы; в остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда в кассационном порядке.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, основанный на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Указанные требования уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу в полной мере не соблюдены.

В соответствии со ст. 2281 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконные действия в сфере оборота наркотических средств. Следовательно, исходя из требований ст. 73 УПК РФ, доказыванию по таким делам подлежит специальный предмет преступления, для чего суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов.

По приговору ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств С 01 декабря 2014 года в дневное время путем передачи последнему папиросы с помещенным в нее наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом). С наркотическое средство употребил путем курения.

Также ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств П 01 декабря 2014 года около 1600 часов путем передачи последнему наркотического средства, помещенного в приспособление для выкуривания наркотического средства, изготовленное из полимерных бутылок. П наркотическое средство употребил путем курения.

Вывод суда о доказанности вины ФИО1 в совершении указанных преступлений, как следует из приговора, основан на показаниях самого осужденного, показаниях свидетелей С и П, а также актах медицинского освидетельствования, согласно которым на момент освидетельствования С и П находились в состоянии наркотического опьянения.

Вместе с тем, само вещество, за незаконный сбыт которого ФИО1 осужден, не было обнаружено и изъято, его принадлежность к наркотическим средствам, свободный оборот которых запрещен, заключениями экспертиз не подтверждена.

При таких обстоятельствах выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств С и П носят предположительный характер, что недопустимо, в связи с чем президиум приговор в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменяет, производство по уголовному делу в данной части прекращает на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях состава преступления.

Кроме этого, по приговору ФИО1 признан виновным в том, что, находясь на участке местности в окрестностях 

<

адрес>, незаконно приобрел для личного употребления, без цели сбыта наркотическое средство - каннабис (марихуану): в двадцатых числах августа 2014 года - массой более 104,5 гр., 15 сентября 2014 года - массой 254,8 гр. и 236, 2 гр., которые незаконно хранил до момента изъятия 1 декабря 2014 года и 29 декабря 2014 года. 

Далее в двадцатых числах августа 2014 года в вечернее время ФИО1 из ранее незаконно приобретенного им наркотического средства каннабиса (марихуаны) массой более 104,5 гр. путем химической и термической обработки с использованием растворителя незаконно изготовил без цели сбыта для личного употребления наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой более 0,593 гр. Часть изготовленного им наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) неустановленной массы ФИО1 употребил путем выкуривания, а оставшуюся часть массой 0,593 гр. поместил в газетный сверток и незаконно хранил до момента изъятия, до 16 час. 55 мин. 1 декабря 2014 года. 

1 декабря 2014 года в 11 час. 00 мин. ФИО1 из имеющегося наркотического средства - каннабиса (марихуаны) неустановленной массы, приобретенного им 29 ноября 2014 года, путем химической и термической обработки с использованием растворителя незаконно изготовил без цели сбыта для личного употребления наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой более 0,948 грамм. Часть изготовленного наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) неустановленной массы ФИО1 употребил путем выкуривания, часть сбыл С и П, а оставшуюся часть массой 0,948 гр. хранил до момента изъятия, до 16 час. 55 мин. 1 декабря 2014 года.

Указанные действия ФИО1 квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение без цели наркотических средств в значительном размере.

Между тем, диспозиция частей 1 и 2 ст. 228 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за совершение альтернативных видов действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе за их незаконное приобретение, изготовление и хранение. 

Часть наркотического средства - каннабиса (марихуаны), которое ФИО1 незаконно приобрел и хранил, он использовал как сырье для изготовления другого наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла).

При таких обстоятельствах, с учётом положений ч. 1 ст. 17 УК РФ, президиум считает, что указанные действия ФИО1 образуют единое преступление, и дополнительная их квалификация по ч. 1 ст. 228 УК РФ является излишней.

В связи с изложенным действия ФИО1 президиум квалифицирует по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере и незаконное изготовление, хранение наркотических средств в значительном размере.

Соответственно, из приговора подлежит исключению указание о назначении ФИО1 наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Помимо этого, президиум полагает необходимым исключить из приговора указание на признание у ФИО1 отягчающим наказание обстоятельством совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, поскольку указанное обстоятельство относится к событию преступления, в связи с чем в силу положений ст. ст. 73, 307 УПК РФ должно быть установлено судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств и указано в описательно-мотивировочной части приговора при изложении фактических обстоятельств совершенного осужденным преступления. Однако из фактических обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, признанных судом доказанными и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, не следует, что незаконные приобретение, изготовление и хранение наркотических средств он совершил, находясь в состоянии опьянения, вызванном их употреблением. 

Также президиум считает необходимым признать у ФИО1 в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в том, что он сообщил следственным органам время, место и обстоятельства приобретения и изготовления им наркотических средств, тем самым, сообщил информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С учетом этого при смягчении ФИО1 наказания президиум принимает во внимание правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных оснований к изменению приговора и апелляционного определения, равно как и к их отмене, президиум не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

Кассационное представление заместителя прокурора Забайкальского края Дамдинжапова А.Л. удовлетворить.

Приговор Карымского районного суда Забайкальского края от 23 апреля 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 17 июня 2015 года в отношении ФИО1 в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по уголовному делу в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях состава преступления.

В связи с прекращением уголовного дела признать за ФИО1 право на реабилитацию.

Эти же судебные решения изменить:

- исключить из приговора указание на признание отягчающим наказа-

ние обстоятельством совершение ФИО1 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств,

- признать у ФИО1 смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления,

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ назначить 3 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- исключить указание на назначение ФИО1 наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Из исправительного учреждения ФИО1 освободить в связи с отбытием назначенного наказания.

Председательствующий М.В. Нестеров