44-у-4

Судьи: Липатов Д.А. (мир.)

ФИО1 (мир.)

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тамбовского областного суда

г. Тамбов 9 февраля 2017 года

Президиум Тамбовского областного суда в составе:

Председательствующего Соседова Е.А. 

членов президиума: Ноздрина В.С., Ламонова Е.В., Коропенко Л.Е., Бурашниковой Н.А. 

с участием прокурора Царькова Д.Е.

осуждённого ФИО2 

при секретаре Авдеевой Н.Ю. 

рассмотрел кассационную жалобу осуждённого ФИО2 на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Тамбовского района Тамбовской области от 15 апреля 2016 года в его отношении.

Заслушав доклад судьи Жердева Э.А. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы; мнения: осуждённого ФИО2 (путём использования системы видеоконференцсвязи), поддержавшего кассационную жалобу; заместителя прокурора Тамбовской области Царькова Д.Е., полагавшего изменить обжалуемый приговор и снизить назначенное ФИО2 наказание; президиум

установил:

Обжалуемым приговором от 15.04.2016г., постановленным в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ,

ФИО2, *** года рождения, уроженец ***, ранее судимый (с учётом изменений, внесённых в силу ст.10 УК РФ постановлением Кирсановского районного суда Тамбовской области от 21.03.2013г.):

29.09.2004г. по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) к 1 году 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

22.08.2005г. по ч. 3 ст. 30- пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, ст.ст.70, ч.5 ст.74 УК РФ (по совокупности с приговором от 29.09.2004г.) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы;

28.09.2005г. по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 158 (в редакции от 07.03.2011г.), пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч.ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности преступлений с приговором от 22.08.2005г.) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы; освобождён 30.03.2007г. условно-досрочно до 11.07.2008г.;

28.02.2008г. по п. «б» ч. 2 ст. 131, ст.ст. 70, 79 УК РФ (по совокупности с приговором от 28.09.2005г.) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы; освобождён 27.06.2011г. в связи с заменой на основании ст. 80 УК РФ неотбытый части наказания- 1 год 9 месяцев 26 дней лишения свободы исправительными работами на тот же срок с удержанием 10 % из заработка в доход государства;

11.01.2012г. по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161, ст. 70 УК РФ (по совокупности с приговором от 28.02.2008г.) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы; освобождён 14.10.2014г. в связи с заменой на основании ст. 80 УК РФ оставшейся неотбытой части наказания ограничением свободы на срок 3 месяца 27 дней; поставлен на учёт в УИИ 15.10.2014г., снят с учёта 09.02.2015г. по отбытии наказания;

осуждён по «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы, п. «а» ч.2 ст. 116 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с чч. 4 и 5 ст.69 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Тамбовского районного суда Тамбовской области от 09.11.2015г. к 10 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 2 года.

В соответствии со ст.ст. 70,71 УК РФ путём полного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 11.01.2012г. окончательно к 10 годам 15 дням лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 2 (два) года, с установлением ограничений и возложением обязанности, предусмотренных ст.53 УК РФ.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять ФИО2 с 05.04.2016г., с зачётом времени нахождения под стражей с 15.07.2015г. по приговору от 09.11.2015г.

В апелляционном порядке указанный приговор от 15.04.2016г. не обжаловался и 26.04.2016г. вступил в законную силу. 

Вынесенным в соответствии с п.15.ст.397 УПК РФ постановлением того же мирового судьи от 28.04.2016г., вводная часть обжалуемого приговора от 15.04.2016г. дополнена указанием о том, что ФИО2 судим приговором Тамбовского районного суда Тамбовской области от 09.11.2015г. по ч.4 ст.111 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 2 года.

Конец срока отбывания наказания на текущий момент- 29.07.2025г.

ФИО2 признан виновными в умышленном причинении лёгкого вреда здоровью М.В.А., с применением предметов, используемых в качестве оружия, а также в нанесении К.В.Ю. побоев из хулиганских побуждений, совершённых 12.01.2015г. при изложенных в приговоре от 15.04.2016г. обстоятельствах. 

В кассационной жалобе осуждённый ФИО2 указывает, что приговор постановлен с существенными нарушениями требований УПК РФ, в том числе ст. 297 УПК РФ, с нарушением его права на защиту и поэтому подлежит отмене.

Утверждает, что не был извещён о дате, времени и месте судебного заседания. В судебном заседании от 08.04.2016г. присутствовал один адвокат, в судебном заседании от 15.04.2016г. - другой, у которого не было возможности ознакомиться с материалами уголовного дела, несмотря на то, что ордер на его участие в деле был выдан 03.04.2015г., то есть более чем за год до вынесения приговора.

Первоначально по приговору было определено отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима, а позже в этот же приговор мировым судьёй внесено изменение и отбывание наказания назначено в исправительной колонии особого режима. 

Из «установочной» части приговора не усматривается, по каким квалифицирующим признакам он обвиняется, нет их описания, содержащегося в описательно-мотивировочной части приговора, согласно которому 12.01.2015г. он совершил два преступления, в 21 час 00 минут и в 21 час 30 минут.

Потерпевший по второму преступлению К.В.Ю. в суд не явился и просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Считает, что суд необоснованно присоединил неотбытое наказание по приговору от 11.01.2012г., так как это наказание на день совершения преступлений 12.01.2015г. было уже отбыто.

При назначении наказания судом незаконно явка с повинной не признана смягчающим обстоятельством, необоснованно сделан вывод, что имелись непогашенные судимости и преступление совершено в период непогашенной судимости по приговору от 11.01.2012г.

Судом не была учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, подтверждённая вступившим в законную силу приговором от 09.11.2015г., а данные по этому приговору отсутствуют во вводной части обжалуемого приговора.

Приговором от 09.11.2015г. установлены положительные данные по месту жительства и регистрации, тогда как приговором от 15.04.2016г. предоставлены отрицательные характеристики, с чем он не согласен.

По порядку назначения наказания, выводы суда содержат существенные противоречия.

Проверив истребованные уголовное дело и другие материалы, доводы кассационной жалобы, выслушав указанных выше лиц, президиум находит обжалуемый приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания.

Законность и обоснованность осуждения ФИО2 за совершение инкриминируемых деяний, правильность квалификации судом его действий сомнений не вызывают и в кассационной жалобе по существу не оспариваются.

Для переквалификации в силу ст.10 УК РФ действий ФИО2, связанных с нанесением 12.01.2015г. из хулиганских побуждений побоев К.В.Ю., с п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.) на ч.1 ст.116 УК РФ (в редакции от 03.07.2016г.), законных оснований не имеется. 

Наказание за каждое отдельное преступление в виде лишения свободы, а по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ-и по своему размеру, назначено ФИО2 с соблюдением требований ст.60 УК РФ, при неустановлении правовых и (или) фактических оснований для применения ч.1 ст.62, ст.ст.64, 73 УК РФ, с соблюдением требований ч.5 ст.62 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы оспариваемый приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемого к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона, за некоторыми исключениями.

Как следует из материалов истребованного уголовного дела, в обвинительном акте, в числе собранных по делу доказательств, подтверждающих обвинение ФИО2 в нанесении 12.01.2015г., примерно в 21 час 30 минут, побоев К.В.Ю. из хулиганских побуждений, указана явка ФИО2 с повинной от 15.01.2015г. (л.д.61).

При назначении ФИО2 наказания суд в приговоре сослался на это доказательство, не признав его недопустимым.

В то же время суд не принял эту явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, мотивируя это тем, что ФИО2 ранее судим, судимости в установленном законом порядке не сняты и не погашены, совершение нового умышленного преступления при наличии непогашенной судимости по приговору от 11.01.2012г. образует в силу ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений и служит основанием для применения положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Однако такие выводы суда в обоснование непризнания в качестве смягчающего обстоятельства явки с повинной основаны на неправильном применении норм Общей части УК РФ (ст.60, п. «и» ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ), разъяснений в п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». 

С учётом вышеизложенного следует признать обоснованным довод кассационной жалобы о незаконном непризнании судом явки с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства, по преступлению, квалифицированному по п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.). 

При таких обстоятельствах подлежат сокращению сроки наказаний в виде лишения свободы, назначенные ФИО2 приговором от 15.04.2016г. как по п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.), так и на основании частей 2 и 5 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, при назначении окончательного наказания на основании ст.ст.70, 71 УК РФ путём полного присоединения к наказанию, назначенному приговором от 15.04.2016г. по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, неотбытой части основного наказания (определённой фактически в размере 15 дней лишения свободы без приведения каких-либо доводов), назначенного приговором от 11.01.2012г. (с учётом внесённых в силу ст.10 УК РФ изменений), суд допустил нарушение уголовного закона, которое выразилось в следующем. 

Согласно материалам уголовного дела и другим истребованным материалам, по постановлению Кирсановского районного суда Тамбовской области от 01.10.2014г. (вступило в законную силу 14.10.2014г.), ФИО2 14.10.2014г. освобождён из мест лишения свободы на основании ст.80 УК РФ в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы, назначенного приговором от 11.01.2012г., более мягким видом наказания- ограничением свободы на срок 3 месяца 27 дней.

15.10.2014г. он поставлен на учёт в филиале по Тамбовскому району ФКУ УИИ УФСИН России по Тамбовской области. 09.02.2015г. отбыл наказание и снят с учёта

Из вышеизложенного следует, что к моменту постановления обжалуемого приговора от 15.04.2016г. ФИО2 считался отбывшим полностью наказание, назначенное приговором от 11.01.2012г. (с учётом изменений, внесённых в силу ст.10 УК РФ) и, следовательно, законных оснований для применения ст.ст.70,71 УК РФ не имелось.

Кроме того, хотя и не являются существенными, так как не влияют на справедливость назначенного ФИО2 наказания, но подлежат устранению следующие нарушения в применении норм Общей части УК РФ (ч.1 ст.56, ст.58, ч.5 ст.69 УК РФ).

Назначая ФИО2 отбывание наказания в колонии особого режима, суд в приговоре не указал слова «исправительной», а при назначении наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ указал не о частичном сложении наказаний, назначенных по приговорам от 09.11.2015г. и от 15.04.2016г., а о частичном присоединении к наказанию, назначенному приговором от 15.04.2016г., не отбытого наказания по приговору от 09.11.2015г.

В то же время доводы осуждённого в кассационной жалобе о том, что он не был извещён о дате, времени и месте судебного заседания; нарушениях его права на защиту; внесении мировым судьёй изменений в приговор после того как он был составлен и провозглашён - опровергаются материалами истребованного уголовного дела и какими-либо иными сведениями объективно не подтверждены.

Вопреки доводам кассационной жалобы, вывод суда в приговоре от 15.04.2016г. о наличии отягчающего обстоятельства (рецидив преступлений) в связи с непогашенными судимостями (в том числе и судимостью по приговору от 11.01.2012г.) основан на материалах уголовного дела и законе.

Наличие рецидива преступлений устанавливается на момент совершения преступления.

Судимости ФИО2 по приговорам от 22.08.2005г., от 28.09.2005г., от 28.02.2008г. и от 11.01.2012г. за совершённые в совершеннолетнем возрасте умышленные преступления средней тяжести и (или) тяжкие преступления к реальному лишению свободы на момент совершения им 12.01.2015г. умышленных преступлений небольшой тяжести, за которые он осуждён обжалуемым приговором, не были погашены или сняты в установленном законом порядке и поэтому образуют рецидив преступлений.

Отбывание в исправительной колонии особого режима наказания, назначенного по приговору от 15.04.2016г., обусловлено наличием у ФИО2 особо опасного рецидива преступлений и отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии особого режима, установленными вступившим 20.11.2015г. в законную силу приговором Тамбовского районного суда Тамбовской области от 09.11.2015г., с которым обжалуемый приговор от 15.04.2016г. взаимосвязан на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

Не основан на правильном понимании ст.90 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной, в частности, в Определении от 23.05.2006г. № 154-О и довод ФИО2 в кассационной жалобе о преюдициальном значении «совокупности смягчающих наказание обстоятельств», установленных вышеупомянутым приговором от 09.11.2015г. в его отношении.

При этом следует также учитывать, что сведения о его поведении по месту регистрации и по месту фактического проживания к моменту февраля-марта 2015 года, изложенные в характеристиках участковых уполномоченных ОМВД России по Тамбовскому району Тамбовской области (л.д. 134-135), которые оглашались судом и на основании которых суд в приговоре указал, что подсудимый характеризуется отрицательно, ФИО2 и (или) защитником оспорены не были, как это следует из протокола судебного заседания (л.д.290).

Замечаний на протокол судебного заседания не поступило.

Находя неубедительными такие доводы кассационной жалобы, следует учитывать также положения ч.1 ст.401.15 УПК РФ, согласно которым, основанием для отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются только существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л :

Кассационную жалобу осуждённого ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 Тамбовского района Тамбовской области от 15 апреля 2016 года в отношении ФИО2 изменить.

Признать смягчающим наказание обстоятельством явку ФИО2 с повинной по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.).

Снизить наказание, назначенное ФИО2 по п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.) до 8 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО2 наказание на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.115 и п. «а» ч.2 ст.116 УК РФ (в редакции от 07.12.2011г.), в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.ч. 4 и 5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.11.2015г., окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 9 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 2 года.

Исключить из приговора указания о назначении наказания по правилам ст.ст.70, 71 УК РФ.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий