судья Петрова К.А. №44у-36/2019

апел. инстанция 

докладчик Шестопалова Н.М. 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

15 мая 2019 года г. Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Туленкова Д.П.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сундукова С.О., Андреева А.А., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Анохина С.Н., предъявившего удостоверение № 

<

...> и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевшей ФИО 7,

представителя потерпевшей ФИО 7 – адвоката Винокуровой О.Ф., представившего удостоверение № 

<

...> и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката Анохина С.Н. на приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 30 мая 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 31 июля 2018 года. 

Приговором Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 30 мая 2018 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Срок наказания постановлено исчислять с 30 мая 2018 года. 

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ФИО 7 в счет материального ущерба 1500000 рублей, а также расходы по оплате услуг представителя в размере 15000 рублей. 

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах. 

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 31 июля 2018 года приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 30 мая 2018 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Анохин С.Н. ставит вопрос об отмене судебных решений. 

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Касьяна В.М., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Анохина С.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступления потерпевшей ФИО 7 и ее представителя – адвоката Винокуровой О.Ф., возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего кассационную жалобу оставить без удовлетворения, президиум Волгоградского областного суда,

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, совершенное в особо крупном размере. Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

ФИО1 на основании устава ООО «

<

.......>», утвержденного собранием участников Общества и протокола общего собрания участников ООО «

<

.......>» от 29 декабря 2008 года был назначен генеральным директором ООО «

<

.......>» с 01 января 2009 года.

24 и 26 февраля 2009 года ФИО1 в связи с тяжелым финансовым положением в ООО «

<

.......>» заключил договоры займа с ФИО 2 на сумму 1 150 000 рублей и 20 апреля 2009 года со ФИО 1 на сумму 500000 рублей. В 2011 году у ФИО1 возник умысел на хищение денежных средств у неопределенного круга лиц, путем обмана с целью погашения долга перед ФИО 1 и ФИО 2 С этой целью ФИО1 стал распространять информацию о строительстве многоэтажного жилого дома по адресу: 

<

адрес>. 

27 декабря 2011 года ФИО1 находясь в помещении офиса № 405 ООО«

<

.......>», используя служебное положение генерального директора ООО«

<

.......>», достоверно зная об отсутствии разрешения на строительство многоэтажного жилого дома по адресу: 

<

адрес>, а также не намереваясь в дальнейшем направлять полученные денежные средства от ФИО 7 на строительство указанного дома и исполнять взятые на себя в соответствии с указанным договором обязательства, с целью хищения денежных средств ФИО 7, заключил с последней договор займа от 27 декабря 2011 года на сумму 1 500 000 рублей, в соответствии с которым генеральный директор ООО«

<

.......>» ФИО1 принимал на себя обязательства за полученные денежные средства предоставить ФИО 7 жилое помещение (квартиру) общей площадью 60 квадратных метров в планируемом к строительству доме в Ворошиловском районе г. Волгограде. 28 декабря 2011 года ФИО1 денежные средства, полученные от ФИО 7 на строительство указанного дома не направил, а подписал 3 расходных кассовых ордера от 28 декабря 2011 года, в соответствии с которыми из числа денежных средств, внесенных в кассу ООО«

<

.......>» ФИО 7, ФИО 1, в счет исполнения долговых обязательств по договору займа от 20 апреля 2009 года выданы денежные средства в общей сумме 350 000 рублей, ФИО 2, в счет исполнения долговых обязательств по договорам займа от 24 февраля 2009 года и 26 февраля 2009 года, выданы денежные средства в общей сумме 565 000 рублей, а оставшимися денежными средствами в сумме 585 000 рублей ФИО1 распорядился по своему усмотрению. 

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Анохин С.Н. ставит вопрос об отмене приговора суда и апелляционного определения. Указывает, что судебные решения являются незаконными и необоснованными, вынесены с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях, не дана надлежащая оценка доказательствам, не устранены противоречия и неполнота по делу. Приводит собственный анализ законодательства и доказательств по делу и заявляет, что в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления; утверждает, что между ООО «

<

.......>» в лице генерального директора ФИО1 и потерпевшей ФИО 7 имеют место гражданско - правовые отношения; судом не указаны мотивы, по которым не было принято во внимание то обстоятельство, что потерпевшей ФИО 7 был получен земельный участок в счет погашения перед ней задолженности по договору займа, заключенного между потерпевшей и ООО «

<

.......>»; полагает, что имеются основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, поскольку отмена постановления следователя о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ по истечении годичного срока недопустима.

Президиум Волгоградского областного суда, выслушав участвующих в деле лиц, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, основаны на проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Что же касается приведенных в жалобе доводов о невиновности осужденного ФИО1 и о том, что его действиям дана неправильная правовая оценка, то они являются несостоятельными. Судом проверены данные доводы и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

У суда первой инстанции не было оснований сомневаться в достоверности проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в частности показаний потерпевшей ФИО 7 о том, что ее знакомый ФИО 1 привел ее в организацию ФИО1, пояснив, что данная организация занимается строительством многоквартирных жилых домов, в настоящее время получено разрешение на строительство и начинается строительство многоквартирного дома. В данном доме ей предложили двухкомнатную квартиру. В офисе ООО «

<

.......>» ФИО1 пояснил ей, что все необходимые документы для строительства получены, после чего она внесла 1 500 000 рублей в кассу предприятия. При заключении договора займа с ФИО1 он так же пояснял, что в марте будет вырыт котлован и ей будут переданы дополнительные документы, а через два года она получит квартиру. Через два года она обнаружила, что на земельном участке, строительные работы не велись. По истечении срока возврата денежных средств по договору займа она неоднократно обращалась к ФИО1, однако он отказывал ей, поясняя, что у организации отсутствуют денежные средства для погашения договора займа, при этом неоднократно предлагал ей привести в организацию кого-то из своих знакомых, которые бы также, как и она заключили с ООО «

<

.......>» договор займа денежных средств, после чего ФИО1 из полученных денежных средств возвратил бы ей денежные средства по заключенному с ней договору займа. На сегодняшний день денежные средства ей не возвращены.

Аналогичные показания дал свидетель ФИО 1

Вина осужденного ФИО1 также подтверждается: 

Показаниями свидетеля ФИО 3 о том, что она работала в ООО «

<

.......>» исполняющей обязанности главного бухгалтера. Организация, директором, которой являлся ФИО1, занималась строительством домов и гаражных кооперативов, однако ей не известно о фактическом ходе строительства домов. Она принимала деньги от ФИО 7 на основании договора займа в сумме 1500000 рублей, о чем был выписан приходный ордер. В дальнейшем по распоряжению руководителя, на основании расходного ордера, данные денежные средства она передала ФИО 2 и ФИО 1 Земельный участок был передан ФИО 4 в счет погашения долга по заработной плате. 

Показаниями свидетеля ФИО 2, что ООО «

<

.......>» последнее строительство осуществляло в 2009 году, после чего планировалось строительство микрорайона по 

<

адрес>, был утвержден план дома, однако для строительства дома было необходимо изменить вид пользования земельным участком, что сделано не было. ООО «

<

.......>» часто нуждался в привлечении денежных средств, в связи, с чем привлекались денежные средства путем заключения договоров займа, такие договоры были заключены и с ним и ФИО 7 Почему многоквартирный жилой дом до настоящего времени не построен, ему не известно, однако для того, чтобы не потерять земельный участок, на котором планировалось строительство, было принято решение о передаче его в собственность кому-нибудь из работников организации. 

Показаниями свидетеля ФИО 5 о том, что в 2013 году в августе она присутствовала при разговоре ФИО 7 и ФИО 1, в ходе которого ФИО 1 обещал ФИО 7 квартиру, а также просил найти человека, чтобы он так же вложил деньги в организацию и тогда она получит свои деньги, переданные ООО «

<

.......>» по договору займа. Когда ФИО 7 требовала возврата денежных средств, ей поясняли, что денежных средств в данный момент нет, но квартира будет когда-нибудь построена. О том, когда именно будет квартира, ей не говорили. 

Суд обоснованно признал допустимыми вышеуказанные доказательства и оценил их в совокупности с иными исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколами осмотра предметов, договорами займа, приходными и расходными ордерами и другими доказательствами по делу.

Вопреки содержащимся в кассационной жалобе доводам, суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Противоречий в показаниях потерпевшей, свидетелей и иных доказательствах со стороны обвинения по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО1, на правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона не установлено.

Предусмотренные главой 11 УПК РФ правила проверки и оценки доказательств судом соблюдены, и оснований сомневаться в выводах суда первой инстанции не имеется. 

Противоречий в доказательствах, а также в выводах суда относительно вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, в приговоре не содержится. Приведенных в приговоре доказательств вины ФИО1 достаточно для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалобы, действия ФИО1 квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона, поскольку судом первой инстанции установлено, что ФИО1, являясь генеральным директором ООО «

<

.......>», достоверно зная об отсутствии разрешения на строительство многоэтажного жилого дома, а также, не намереваясь в дальнейшем направлять полученные денежные средства от ФИО 7 на строительство указанного дома и исполнять взятые на себя обязательства по договору, заключил с ФИО 7 договор займа на сумму 1500 000 рублей, в соответствии с которым генеральный директор ООО «

<

.......>» ФИО1 принимал на себя обязательства за полученные денежные средства предоставить ФИО 7 жилое помещение (квартиру) в планируемом к строительству доме. Полученные от ФИО 7 денежные средства ФИО1 на строительство дома не направил, а часть денежных средств была передана другим лицам в счет исполнения долговых обязательств по другим договорам займа, а оставшейся суммой ФИО1 распорядился по своему усмотрению, то есть совершил хищение денежных средств, принадлежащих ФИО 7, чем причинил ущерб в особо крупном размере.

Выводы суда в части квалификации действий осужденного ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ основаны на совокупности исследованных доказательств и надлежащим образом мотивированы в приговоре, оснований для переквалификации его действий не имеется.

Нарушений прав осужденного ФИО1 в ходе уголовного судопроизводства не допущено. Предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Судом первой и второй инстанции уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено объективно, без обвинительного уклона и предвзятости, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. 

Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в том числе суд в приговоре подробно изложил описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении ФИО1 и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Судом первой инстанции проверялись и не нашли подтверждения доводы защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на совершение мошеннических действий в отношении ФИО 7 

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем, оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Утверждение защиты о незаконности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, обоснованному ссылкой на наличие постановления следователя о прекращении его уголовного преследования ввиду непричастности к совершению преступления от 18 февраля 2016 года судом дана мотивированная оценка. Не согласиться с данными выводами суда оснований не имеется, поскольку в силу ст.4 УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Вместе с тем имеются основания для изменения судебных решений в части назначенного ФИО1 наказания.

Как видно из приговора, при рассмотрении вопроса о назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал: состояние здоровья ФИО1, наличие у него заболевания «посттравматический препателлярный бурсит левого коленного сустава».

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

При этом обсуждая вопрос о виде и размере наказания, суд принял во внимание и данные о личности ФИО1, который ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, на учетах в психоневрологическом диспансере и наркологическом кабинете не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, является почетным транспортным строителем, имеет звание «Заслуженный строитель РФ», награжден медалью «Ветеран труда», его пенсионный возраст, а также состояние здоровья.

Между тем, в силу ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года суд не в достаточной степени принял во внимание вышеуказанные данные о личности ФИО1, в том числе его возраст.

Кроме того, ссылаясь на мнение потерпевшей ФИО 7, которая, как усматривается из протокола судебного заседания, просила о строгом наказании для ФИО1 и об изоляции его от общества, суд не учел, что мнение потерпевшего о более строгом наказании виновного лица не включено законодателем в перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ, который расширительному толкованию не подлежит, в силу ст.8, 29 УПК РФ никто не может быть признан виновным в преступлении и подвергнут наказанию иначе как по приговору суда, то есть только суд правомочен назначить уголовное наказание и, соответственно, определить его вид и размер в каждом конкретном случае.

Допущенные нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, то есть на вопрос назначения наказания ФИО1 

При таких обстоятельствах, президиум находит, что судебные решения подлежат изменению, а наказание, назначенное ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, в том числе вышеуказанных обстоятельств, а также требований ст.6, 43, 60, 61 УК РФ, подлежит смягчению. 

При этом оснований для применения в отношении ФИО1 ч.6 ст.15 и ст.73 УК РФ президиумом не установлено. Разрешая данный вопрос президиум принимает во внимание не только данные о личности виновного, но и мотив, и цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности. 

Руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Анохина С.Н. удовлетворить частично.

Приговор Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 30 мая 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 31 июля 2018 года в отношении ФИО1 изменить: 

- исключить указание об учете мнения потерпевшей ФИО 7 при назначении наказания ФИО1 

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ, до 1 года 1 месяца лишения свободы.

В соответствии с п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года №186-ФЗ) время содержания ФИО1 под стражей в период с 30 мая 2018 года по 31 июля 2018 года включительно, то есть с момента постановления обвинительного приговора до его вступления в законную силу засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.33 ст.72 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий подпись Д.П. Туленков

<

.......>

<

.......> 

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>

<

.......>