Судья г/с Луковская М.И. Дело №22-3615

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Г. Кемерово 5 сентября 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Отрубенникова Г.А. при участии в качестве секретаря помощника судьи Коровиной С.Б. 

с участием прокурора Неудахиной И.С. 

рассмотрев в открытом судебном заседании 5 сентября 2019 года апелляционное представление прокурора города Мариинска ФИО6 на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 11 июня 2019 года, которым 

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

данные изъяты>:

- 26.10.2016 года Мариинским городским судом Кемеровской области по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 31.08.2018 года Рудничным районным судом г. Кемерово Кемеровской области по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, ст. 70 УК РФ (приговор от 26.10.2016 года) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 18.05.2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня. Приговор вступил в законную силу 14.11.2018 года;

- 25.02.2019 года и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области (с учетом апелляционного постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 29.05.2019 года) по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 360 часам обязательных работ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 31.08.2018 года) с применением ст. 71 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Зачтено в срок назначенного наказания наказание, отбытое по приговору от 31.08.2018 года с 31.08.2018 года до 25.02.2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 25.02.2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня. Приговор вступил в законную силу 29.05.2019 года. Неотбытый срок наказания по состоянию на 10.06.2019 года составляет 2 года 4 месяца 1 день, по настоящему делу под стражей не содержался;

осужден по п. «б, в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору с наказанием, назначенным по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского судебного района от 25.02.2019 года окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вынесения приговора с 11 июня 2019 года.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11.06.2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года № 186- ФЗ) из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбытия наказания, наказание отбытое по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года с 25.02.2019 года по 10.06.2019 года.

Гражданский иск ФИО2 удовлетворен. Взыскано с ФИО1 в пользу ФИО2 20 000 рублей в возмещение причиненного материального ущерба. 

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав мнение прокурора Неудахиной И.С., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд 

Установил:

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор города Мариинска ФИО6 просит приговор изменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно- процессуального закона, несправедливостью приговора в связи с его чрезмерной суровостью.

Указывает о том, что при назначении наказания суд в качестве отягчающего обстоятельства необоснованно учел рецидив преступлений- ч. 1 ст. 18 УК РФ и неправильно применил уголовный закон, назначил наказание с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ. Отягчающее обстоятельство в действиях ФИО1 отсутствует, так как он совершил преступление, за которое осужден настоящим приговором 21.01.2018 года, то есть до осуждения по приговорам от 31.08.2018 года Рудничного районного суда г. Кемерово Кемеровской области по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и до осуждения по приговору от 25.02.2019 года и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского судебного района Кемеровской области. На момент совершения настоящего преступления у ФИО1 имелась судимость 26.10.2016 года Мариинского городского суда Кемеровской области по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, однако назначенное ФИО1 наказание считалось условным, с применением правил ст. 73 УК РФ.

В связи с этим, необходимо исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 УК РФ; указание на применение при назначении наказания правил ч. 2 ст. 68 УК РФ; применить при назначении наказания правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса; исключить из описательно- мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на то, что назначенное наказание ФИО1 необходимо отбывать в исправительной колонии строгого режима; указать в описательно- мотивировочной и резолютивной частях приговора указание на то, что назначенное наказание ФИО1 необходимо отбывать в исправительной колонии общего режима; исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на зачет периода содержания ФИО1 под стражей в исправительной колонии общего режима из расчета один день за один день; исключить из резолютивной части приговора указание на зачет периода содержания ФИО1 под стражей в исправительной колонии строгого режима из расчета один день за один день, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ; зачесть время содержания ФИО1 под стражей с 11.06.2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; снизить размер назначенного наказания. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре суда.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к выводу, что вина осужденного подтверждается представленными доказательствами, в том числе:

- показаниями самого ФИО1, который вину признал в полном объеме, не отрицая, что с помощью деревянной лестницы пролез в помещение через окно, проник в кабинет, забрал два ноутбука, один в корпусе черного цвета марки «

<

данные изъяты>», другой марки 

<

данные изъяты>», у обоих имелись зарядные устройства. Ноутбук «

<

данные изъяты>» он обменял у знакомого ФИО9 на мобильный телефон и 2000 рублей, а ноутбук «

<

данные изъяты> продал ФИО8 за 2000 рублей, денежные средства потратил на личные нужды. 

- показаниями потерпевшего ФИО2, согласно которым во ДД.ММ.ГГГГ позвонил оператор ЧОП «

<

данные изъяты>» и сообщил, что в данном здании сработала сигнализация. На месте обнаружил, что пропало два ноутбука, 

<

данные изъяты>» он покупал за 20 000 рублей, «

<

данные изъяты>» с учетом износа оценивает в 18 000 рублей, причиненный ущерб для него является значительным. В настоящий момент ему возвращен ноутбук «

<

данные изъяты>»;

- показаниями свидетеля ФИО7, согласно которым в ДД.ММ.ГГГГ он купил у ФИО8 ноутбук за 2 000 рублей, ноутбук был старым, потертым;

- показаниями свидетеля ФИО8, согласно которым в ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ФИО1, предложил купить ноутбук «

<

данные изъяты>» за 2 000 рублей, потом он продал данный ноутбук ФИО7 за 2 000 рублей;

- показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в социальных сетях разместил объявление об обмене своего мобильного телефона на ноутбук или персональный компьютер, в ДД.ММ.ГГГГ обменялся с ФИО1 на ноутбук 

<

данные изъяты>, передав ему сотовый телефон и 2 000 рублей;

- показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым в ДД.ММ.ГГГГ у него из подъезда пропала деревянная лестница;

- показаниями свидетеля ФИО12, пояснившей о том, что в ночное время поступил звонок, что в магазин её супруга ФИО2 проникли посторонние лица, т.к. сработала сигнализация, с рабочего стола пропали ноутбуки «

<

данные изъяты>» и «

<

данные изъяты>» вместе с зарядными устройствами;

- показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым она работает в должности старшего оператора ООО ЧОП «

<

данные изъяты>», с ДД.ММ.ГГГГ на пульт поступили сигналы о том, что в помещении, расположенном по адресу: 

<

адрес> сработали шлейфы на движение, выехал наряд ГБР – ФИО14 и ФИО15, сообщили, что с тыльной стороны помещения имеется разбитое пластиковое окно, приоткрыта металлическая дверь гаража. Об обнаруженном она сообщила ФИО2;

- показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО14, согласно которым они работали в должности водителя- охранника ООО ЧОП «

<

данные изъяты>», с ДД.ММ.ГГГГ на пульт поступили сигналы о том, что в помещении, расположенном по адресу: 

<

адрес> сработали шлейфы на движение, по прибытии с тыльной стороны помещения имелось разбитое пластиковое окно, приоткрыта металлическая дверь гаража;

- письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в помещении разбит стеклопакет, имеется деформация края двери, которая открыта, повреждение кирпичной кладки, штукатурки, лакокрасочного покрытия, обнаружен металлический лом; протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрены фонарик и лом, оставленный неизвестным на месте происшествия, просмотрены записи видеонаблюдения; протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается факт изъятия у ФИО21 ноубука 

<

данные изъяты>; протоколом проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Бродов указал и продемонстрировал каким образом он совершил кражу; протоколом очной ставки между свидетелем ФИО9 и подозреваемым ФИО10; протоколом явки с повинной ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ; справкой о стоимости ноутбуков от ДД.ММ.ГГГГ; распиской потерпевшего ФИО2 о возвращении потерпевшему ноутбука 

<

данные изъяты>. Другими, исследованными в судебном заседании доказательствами. 

Все вышеперечисленные доказательства соотносятся друг с другом, непротиворечивы, достоверны, получены в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, и в своей совокупности достаточны для разрешения уголовного дела, подтверждают виновность ФИО1 в совершении преступления.

Таким образом, судом верно установлены фактические обстоятельства дела, действия ФИО1 верно квалифицированы по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

В части доказанности виновности и квалификации действия ФИО1 приговор не оспаривается.

При назначении наказания ФИО1 суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, в том числе его психическое состояние, а также, что характеризуется по месту содержания посредственно, по месту отбывания наказания отрицательно, по месту жительства положительно, на учете 

<

данные изъяты>; смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины и раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также розыску имущества, добытого в результате преступления, частичное возмещение ущерба, наличие малолетнего ребенка, состояние его здоровья.

Вывод суда о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ является мотивированным и сомнений не вызывает.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст. 389.18 УПК РФ).

Так, суд признал в действиях осужденного отягчающее наказание обстоятельство - наличие рецидива преступлений, однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении, в действиях ФИО1 отсутствует рецидив преступлений, поскольку он совершил преступление, за которое осужден настоящим приговором 21.01.2018 года, то есть до осуждения по приговорам от 31.08.2018 года Рудничного районного суда г. Кемерово по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и до осуждения по приговору от 25.02.2019 года и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области. На момент совершения настоящего преступления у ФИО1 имелась судимость 26.10.2016 года Мариинского городского суда Кемеровской области по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, при этом, наказание считалось условным, с применением правил ст. 73 УК РФ. Данная судимость не может быть учтена при признании рецидива в соответствии с ч.4 ст. 18 УК РФ, поскольку на момент совершения преступления условное осуждение отменено не было.

В связи с тем, что иных отягчающих наказание обстоятельств не установлено, судом неправильно применен уголовный закон и необоснованно сделан вывод об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Судом установлено в действиях осужденного наличие таких смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и,к» ч.1 ст. 61 УК РФ, как явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений и розыску имущества, добытого в результате преступления, частичное возмещение ущерба, в связи с чем подлежит применению ч.1 ст. 62 УК РФ.

Допущенные судом нарушения возможно устранить в суде апелляционной инстанции, наказание ФИО1 подлежит смягчению как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений.

Кроме того, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд неправильно определил место отбывания наказания – исправительную колонию строгого режима, тогда как в соответствии с п. Б ч.1 ст. 58 УК РФ, с учетом того, что наказание по совокупности преступлений назначено и за тяжкие преступления, то отбывание наказание подлежит в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года № 186- ФЗ), время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и 3.3 указанной статьи.

В связи с тем, что окончательное наказание ФИО1 необходимо отбывать в исправительной колонии общего режима, то зачет времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу необходимо учесть из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Учитывая положения ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, следовательно, срок отбывания наказания необходимо исчислять с 05.09.2019 года, с зачетом в соответствии с п.б ч.3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 11.06.2019 года по данному делу до вступления приговора в законную силу - до 05.09.2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Учитывая, что в совокупное наказание, назначенное по ч.5 ст. 69 УК РФ, вошло наказание, назначенное приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года (с учетом апелляционного постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 29.05.2019 года), то суд необоснованно не зачел в срок отбытия наказания период содержания под стражей в льготном исчислении по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года с 25.02.2019 года до 29.05.2019 года ( 29.05.2019 года этот приговор вступил в законную силу) и период наказания, отбытого по приговору Рудничного районного суда г. Кемерово от 31.08.2018 года с 31.08.2018 года до 25.02.2019 года, а также период, отбытого наказания по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года с 29.05.2019 года до 11.06.2019 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд

Постановил:

Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 11 июня 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 УК РФ; 

Исключить указание на применение при назначении наказания правил ч. 2 ст. 68 УК РФ; 

Исключить из описательно- мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на то, что назначенное наказание ФИО1 необходимо отбывать в исправительной колонии строгого режима;

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет периода содержания ФИО1 под стражей в исправительной колонии строгого режима из расчета один день за один день, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Применить при назначении наказания правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, и с учетом требований ч.1 ст. 62 УК РФ смягчить назначенное ФИО1 по п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК Ф наказание с 2 лет 6 месяцев лишения свободы до 2 лет 4 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ по данному приговору, с наказанием, назначенным и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года, и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Изменить срок отбытия наказания. Срок отбытия наказания исчислять с 05.09.2019 года. Зачесть в срок отбытия наказания в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу с 11.06.2019 года до 05.09.2019 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Изменить период зачета в срок отбытия наказания по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года. Зачесть в срок отбытия наказания период с 25.02.2019 года до 29.05.2019 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Зачесть в срок отбытия наказания период наказания, отбытого по приговору Рудничного районного суда г. Кемерово от 31.08.2018 года с 31.08.2018 года до 25.02.2019 года, а также период, отбытого наказания по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Мариинского городского суда Кемеровской области от 25.02.2019 года с 29.05.2019 года до 11.06.2019 года.

Апелляционное представление прокурора города Мариинска ФИО6 удовлетворить. 

Судья: Г.А. Отрубенникова