Судья – Канцеров Е.В. Дело № 22-408

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Пенза 22 апреля 2020 года

Пензенский областной суд в составе председательствующего судьи – Сударикова В.А., 

с участием прокурора Трифоновой Е.Н.,

осужденного Карамышева А.В.

защитника – адвоката Модяковой А.А., 

при секретаре Мороз М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 22 апреля 2020 года уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнений к ней защитника осужденного Карамышева А.В. – адвоката Фоменко С.А. на приговор Железнодорожного районного суда г.Пензы от 28 февраля 2020 года, которым 

КАРАМЫШЕВ А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый:

- 28 июня 2017 года Ленинским районным судом г. Пензы по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года (постановлениями Первомайского районного суда г. Пензы от 27.12.2017 года и от 11.05.2018 года испытательный срок продлен на 2 месяца и на 1 месяц соответственно),

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ с применением ч.4 ст.74 и ст.70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 1 (один) месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Заслушав доклад судьи Сударикова В.А., объяснения осужденного Карамышева А.В. в режиме видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Модяковой А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ним адвоката Фоменко С.А., мнение прокурора Трифоновой Е.Н., полагавшей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

Карамышев А.В. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

В судебном заседании Карамышева А.В. вину в инкриминируемом ему деянии признал частично.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Карамышева А.В. – адвокат Фоменко С.А. указывает, что с вынесенным в отношении Карамышева А.В. приговором Железнодорожного районного суда г. Пензы от 28.02.2020 года он не согласен, поскольку приговор является незаконным, необоснованным и немотивированным. Давая в жалобе оценку фактическим обстоятельствам дела, полагает что имела место провокация со стороны сотрудников полиции и подстрекательство Карамышева А.В. на совершение преступления. Кроме того, считает, что при новом рассмотрении уголовного дела (после отмены кассационной инстанцией ранее вынесенного в отношении Карамышева А.В. приговора) суд не вправе был назначать точно такое же наказание, тем более при наличии дополнительно представленных положительно характеризующих осужденного обстоятельств и исключения из его обвинения одного из квалифицирующих признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, а также того обстоятельства, что Карамышев не нарушал условия избранной в отношении него кассационной инстанцией меры пресечения в виде домашнего ареста. По его мнению, суд первой инстанции лишь формально перечислил смягчающие наказание Карамышева А.В. обстоятельства и указал, что отягчающих его наказание обстоятельств не установлено, но фактически не учел данные обстоятельства при назначении наказания, назначив Карамышеву наиболее строгое наказание из всех возможных и не обосновав невозможность применения к нему условного осуждения. Кроме того, как он полагает, при наличии вышеприведенных обстоятельств у суда имелась предусмотренная законом возможность не отменять Карамышеву А.В. условное осуждение по ранее вынесенному в отношении него приговору от 28.06.2017 года. С учетом изложенного считает, что приговор суда в отношении Карамышева А.В. подлежит отмене, а Карамышев А.В. оправданию.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Фоменко С.А. обращает внимание на то, что приговор в отношении Карамышева А.В. был вынесен на основании недопустимых доказательств. Так, при проведении судебной физико-химической экспертизы № 123 эксперт ФИО6 получил объект исследования не от руководителя экспертного учреждения, а от другого лица (эксперта ФИО7, проводившего до этого дактилоскопическую экспертизу), а также допустил к производству экспертизы постороннее лицо (эксперта-криминалиста), которому производство данной экспертизы не поручалось; о недопустимости данного заключения эксперта, по его мнению, свидетельствует и то, что в нем отсутствуют хроматограммы, иллюстрирующие проведенные экспертом исследования, хотя в описательной части заключения указано, что исследование проводилось методом хроматомасс-спектрометрии. Считает, что недопустимым доказательством по делу является и протокол личного досмотра Карамышева А.В. от 06.03.2019 года, т.к. в момент задержания и проведения личного досмотра Карамышеву не разъяснялось право на участие защитника, не был составлен протокол задержания и фактически при проведении данного личного досмотра участвовал сотрудник полиции ФИО11, участие которого в протоколе не отражено; кроме того, в нарушение требований ст.ст.73 и 84 УПК РФ этот протокол личного досмотра не был осмотрен дознавателем и не был приобщен в качестве вещественного доказательства по делу. Также в жалобе адвокат Фоменко С.А. указывает на недопустимость протокола осмотра места происшествия от 06.03.2019 года, в ходе которого Карамышев А.В. указал, где он нашел сверток с наркотическим средством, поскольку, учитывая то, что данные пояснения по сути являются показаниями подозреваемого, они были даны в отсутствие защитника и не были подтверждены Карамышевым А.В. в суде. Кроме того, приводя содержание ст.31 УК РФ и ссылаясь на показания Карамышева А.В. о том, что на момент задержания сверток с наркотическим средством не находился у него в руке, а его заставили поднять данный сверток с земли сотрудники полиции, автор жалобы утверждает, что в действиях Карамышева А.В. имеет место быть добровольный отказ от совершения преступления. 

Пензенский транспортный прокурор Гусев С.Н. представил возражения на апелляционную жалобу, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного Карамышева А.В. – адвоката Фоменко С.А. без удовлетворения. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней адвоката Фоменко С.А., а также возражений на неё, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности осужденного Карамышева А.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. При этом, в приговоре дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, как подтверждающим выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащим этим выводам, в приговоре указано, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие отвергнуты, при этом принцип презумпции невиновности не нарушен.

Так, виновность Карамышева А.В. в содеянном подтверждается его собственными показаниями как на предварительном следствии, так и в ходе судебного разбирательства, в которых он признавал свою вину в том, что хранил вечером 6 марта 2019 года, примерно в 17 часов, при себе наркотическое средство, которое он взял из закладки на перроне железнодорожной станции Пенза-3 в г. Пензе, около 

<

адрес>, и которое впоследствии у него было обнаружено и изъято сотрудниками полиции. 

Кроме того, в качестве доказательств вины Карамышева А.В. судом первой инстанции обоснованно признаны и приведены в приговоре:

- показания оперуполномоченных ЛОП на ст. Пенза-3 ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12, согласно которых, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, к которому (незаконному обороту) по их информации был причастен и Карамышев А.В., 6 марта 2019 года в вечернее время указанный гражданин был задержан и доставлен в ЛОП на ст. Пенза-3, где в ходе проведения его личного досмотра у него был обнаружен сверток из изоляционной ленты, в котором находилось порошкообразное вещество белого цвета; 

- протокол личного досмотра от 06.03.2019 года, в ходе которого у Карамышева А.В. был обнаружен сверток из изоляционной ленты красного цвета, внутри которого находился полиэтиленовый гриппер-пакет с порошкообразным веществом белого цвета (т.1, л.д.6);

- протокол осмотра места происшествия от 06.03.2019 года и протокол проверки показаний подозреваемого Карамышева А.В. на месте от 03.04.2019 года, при проведении которых Карамышев А.В. указал на участок местности, расположенный у 

<

адрес>, где он 06.03.2019 года примерно в 17 часов 20 минут нашел сверток из изоляционной ленты с наркотическим средством и где он впоследствии был задержан сотрудниками полиции (т.1, л.д.7-10; 90-92); 

- заключение физико-химической экспертизы № 123 от 07.03.2019 года о том, что изъятое у Карамышева А.В. 06.03.2019 года вещество массой 0,38 г является наркотическим средством – препаратом (смесью), содержащим в своем составе производное наркотического средства N-метилэфедрона - а-пирролидинова-лерофенон (PVP) (т.1, л.д.38-40); 

- и другие доказательства, подробно приведенные и проанализированные в приговоре суда.

С учетом всей совокупности представленных сторонами в судебном заседании доказательств, которые приведены в приговоре, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности Карамышева А.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.228 УК РФ.

Суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней, тщательно проверил все представленные сторонами доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проанализировав их в приговоре, и указав основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, представленные обвинением, положив их в основу приговора.

Из материалов дела видно, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Карамышева А.В., в том числе и его личный досмотр, проведены в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и закона «О полиции», которые не предусматривают обязательное участие (или присутствие) защитника при проведении оперативно-розыскных мероприятий. С учетом этого, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы адвоката Фоменко С.А. о недопустимости как доказательства по делу - акта (протокола) личного досмотра Карамышева А.В. (т.1, л.д.6).

Также как надуманной и не основанной на законе является и ссылка защитника на то, что данный протокол личного досмотра Карамышева А.В. является недопустимым доказательством и в связи с тем, что он мог быть использован в качестве доказательства обвинения лишь в случае его признания вещественным доказательством по делу. 

Доводы, изложенные защитником Фоменко С.А. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней о недопустимости заключения физико-химической экспертизы № 123 от 07.03.2019 года (т.1, л.д.38-40) и личного досмотра Карамышева А.В. (по причине того, что при его проведении участвовал сотрудник полиции ФИО11, не указанный в протоколе) также являются несостоятельными, поскольку существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при их проведении и оформлении, которые бы повлияли на допустимость данных доказательств с точки зрения закона, органами предварительного следствия допущено не было.

Вопрос о недопустимости указанных доказательств исследовался и судом первой инстанции, оснований не соглашаться с выводами суда по этому вопросу не имеется. 

При этом, нельзя согласиться и с доводами, приведенными в апелляционной жалобе адвоката о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 06.03.2019 года (т.1, л.д.7-10), в ходе которого Карамышев А.В. указал, где им было найдено наркотическое средство, поскольку в судебном заседании суда первой инстанции осужденный Карамышев подтвердил то обстоятельство, что именно в этом месте он забрал закладку с наркотическим средством, и при этом не ставил под сомнение, также как и его защитник Фоменко С.А., допустимость данного доказательства. 

Утверждениям защитника Фоменко С.А. об имевшей место провокации в отношении Карамышева А.В. со стороны сотрудников полиции судом первой инстанции дана надлежащая оценка, они также являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства и опровергнуты в приговоре с приведением мотивов принятого решения, как ненашедшие своего объективного подтверждения. 

Оснований не соглашаться с данными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется, так как по делу не установлено каких-либо фактических данных, свидетельствующих о том, что совершение Карамышевым А.В. действий по незаконному хранению приобретенного им наркотического средства было обусловлено склонением его на совершение указанных действий сотрудниками полиции. Тем более что о том, что кто-то предлагал ему забрать на перроне ст. Пенза-3 закладку с наркотическим средством, Карамышев стал утверждать лишь в суде, но и при этом не указывал на то, что это лицо или лица были или могли быть сотрудниками полиции. Каких-либо вопросов допрошенным в судебном заседании сотрудникам полиции с целью выяснения наличия или отсутствия данных обстоятельств (каких-либо провокационных действий с их стороны) сторона защиты не задавала. 

Необоснованными являются и доводы стороны защиты о наличии в действиях Карамышева А.В. добровольного отказа от совершения преступления, поскольку они не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и полностью опровергаются собранными по делу в установленном законом порядке и исследованными в суде доказательствами, которые приведены в приговоре и им дан надлежащий анализ.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все ходатайства были рассмотрены судом в установленном законом порядке, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было. 

При этом судом правомерно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании и исследовании в судебном заседании дела оперативного учета в отношении Карамышева А.В., а также дела оперативного учета, в котором имеются сведения о причастности Карамышева А.В. к незаконному обороту наркотических средств, т.к. в соответствии со ст.11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности в органы дознания, следователю и в суд, утвержденной совместным приказом различных правоохранительных органов, включая и МВД России, от 27.09.2013 года, суду могут быть предоставлены лишь результаты оперативно-розыскной деятельности в виде определенных, указанных в данной инструкции документов, в случае использования которых к доказыванию могут быть допрошены должностные лица, которые осуществляли оперативно-розыскную деятельность. При этом, действующее законодательство не предусматривает возможность истребования, изучения и анализа каких-либо дел оперативного учета в ходе судебного разбирательства при рассмотрении какого-либо уголовного дела, так как это может повлечь разглашение сведений и данных, относящихся к государственной тайне.

Наказание Карамышеву А.В. назначено в строгом соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом тяжести и степени общественной опасности им содеянного, конкретных обстоятельств совершения преступления, смягчающих его наказание обстоятельств, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, данных о личности виновного и его поведения в период испытательного срока по приговору Ленинского районного суда г. Пензы от 28.06.2017 года, по которому он был осужден за совершение аналогичного преступления.

Доводы защитника Фоменко С.А. о несправедливости назначенного Карамышеву А.В. наказания по ч.1 ст.228 УК РФ по причине того, что оно является аналогичным наказанию по отмененному кассационной инстанцией приговору в отношении Карамышева А.В., по которому последний был осужден по настоящему уголовному делу не только за хранение, но и за приобретение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, учитывая при этом также и то обстоятельство, что первоначально дело в отношении Карамышева А.В. рассматривалось в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (Глава 40 УПК РФ), предусматривающим в этом случае правила назначения наказания в соответствии с ч.5 ст.62 УК РФ (наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление). 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит назначенное осужденному Карамышеву А.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для его смягчения по доводам апелляционной жалобы защитника Фоменко С.А. не усматривается.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд также правомерно и законно, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменил условное осуждение Карамышева А.В. по приговору Ленинского районного суда г. Пензы от 28 июня 2017 года по ч.2 ст.228 УК РФ, назначив ему окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. 

При вышеуказанных обстоятельствах приговор в отношении Карамышева А.В., как в части наличия в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, доказанности его вины и квалификации его действий, так и в части назначенного ему наказания постановлен законно и обоснованно.

Оснований для изменения или отмены приговора суда, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитника осужденного Карамышева А.В. – адвоката Фоменко С.А., суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 28 февраля 2020 года в отношении Карамышева А.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного Карамышева А.В. – адвоката Фоменко С.А. и дополнения к ней - без удовлетворения.

Председательствующий В.А. Судариков