№10-1/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Сергиев Посад 07 февраля 2024 года

Судья Сергиево-Посадского городского суда Московской области Плыгач Е.А., государственного обвинителя ст.помощника Сергиево-Посадского городского прокурора Ковалевой О.А., адвоката Керашвили Е.Г., при секретаре Гусаровой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке апелляционной жалобы защитника адвоката Керашвили Е.Г. в интересах осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи 231 судебного участка Сергиево-Посадского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

адрес>, русский, гражданин РФ, со средним образованием, разведенный, имеющий несовершеннолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, военнообязанный, работающий в 

<

данные изъяты>, не судимый, осужден по ст.146 ч.2 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей в доход государства, 

У С Т А Н О В И Л

Приговором мирового судьи 231 судебного участка Сергиево-Посадского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а равно в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в г.

<

адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре мирового судьи. Указанным приговором ФИО1 назначено наказание в виде штрафа в размере 50000 рублей.

На указанный приговор защитником адвокатом Керашвили Е.Г. в интересах осужденного ФИО1 принесена апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой ДД.ММ.ГГГГ апелляционным постановлением Сергиево-Посадского городского суда Московской области приговор мирового судьи судебного участка 231 Сергиево-Посадского судебного района Московской области изменен, ФИО1 освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. На указанное апелляционное постановление и приговор мирового судьи защитником ФИО1 подана кассационная жалоба. Постановлением Первого кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное постановление Сергиево-Посадского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом. Апелляционным постановлением Сергиево-Посадского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ приговор мирового судьи судебного участка 231 Сергиево-Посадского судебного района Московской области изменен, ФИО1 освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, апелляционная жалоба защитника оставлена без удовлетворения. На указанное апелляционное постановление заместителем прокурора Московской области подано кассационное представление, на указанное апелляционное постановление и приговор мирового судьи защитником ФИО1 подана кассационная жалоба. Постановлением Первого кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное постановление Сергиево-Посадского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

В апелляционной жалобе адвокат Керашвили Е.Г. считает приговор мирового судьи судебного участка № Сергиево-Посадского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В жалобе защитник ссылается на то, что по делу отсутствуют доказательства наличия у ФИО1 электронного носителя с контрафактным экземпляром программного продукта, в основу обвинительного приговора положены материалы оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» (рапорт сотрудника полиции от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, протокол пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей, протокол выдачи спецтехники, протокол проверочной закупки, протокол осмотра материалов), которые являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона и при отсутствии оснований для проведения этого оперативно-розыскного мероприятия. Размещенное в сети Интернет объявление об оказании услуг по установке и настройке программного обеспечения с указанием контактного телефона, используемого ФИО1, не является основанием для проведения ОРМ. Мировым судьей неверно дана оценка показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО14, ФИО10, ФИО11, эксперта ФИО12 Указывает также на то, что в материалах дела отсутствуют процессуальные документы об обнаружении и изъятии видеокамеры с места происшествия, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра материалов от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ являются недопустимыми доказательствами. Подлинность имеющейся в материалах уголовного дела детализации телефонных переговоров с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ между ФИО2 и ФИО1 не проверена, не установлен также автор размещенного в сети Интернет объявления о предоставлении IT услуг. Также судом первой инстанции нарушено право ФИО1 на защиту, поскольку при наличии у ФИО1 защитника по соглашению, ФИО1 был назначен защитник в порядке ст.51 УПК РФ, от услуг которого ФИО1 отказался в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ. В жалобе просит приговор мирового судьи отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

Государственный обвинитель, представитель потерпевшего, осужденный ФИО1 приговор от ДД.ММ.ГГГГ не обжаловали.

В представленных прокурором возражениях на апелляционную жалобу защитника адвоката указано, что мировым судьей исследованы все обстоятельства произошедшего и объективно дана правовая оценка исследованным доказательствам, оснований для изменения или отмены приговора от ДД.ММ.ГГГГ не имеется.

В судебном заседании адвокат Керашвили Е.Г. жалобу поддержала по указанным в ней доводам. 

Представитель потерпевшего и осужденный ФИО1 в судебное заседание не явились, извещены о дате и времени рассмотрения уголовного дела, ходатайствовали о рассмотрении дела в их отсутствии. 

Государственный обвинитель в судебном заседании не возражала против удовлетворения апелляционной жалобы защитника адвоката Керашвили Е.Г. в интересах осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи 231 судебного участка Сергиево-Посадского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ. Считала, что приговор мирового судьи подлежит отмене, поскольку в ходе рассмотрения уголовного дела выявлены нарушения ФЗ об ОРД при организации ОРМ в отношении ФИО1, а действия сотрудников правоохранительных органов по отношению к последнему являлись провокацией, что следует из представленных следствию материалов уголовного дела по ОРМ. В связи с чем, собранные первоначальном материалы по делу являются недопустимыми доказательства, на основании которых не может быть постановлен обвинительный приговор. Таким образом представленные суду доказательства не подтверждают причастность ФИО1 к содеянному. Следовательно, уголовное дело в отношении ФИО1 подлежит прекращению в связи с отсутствие состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое постановление исполняющего обязанности мирового судьи подлежащим отмене, по следующим основаниям. 

Согласно ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона выполнены мировым судьей не в полной мере.

Как установлено мировым судьей, ФИО1, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений - программ для ЭВМ в целях сбыта в крупном размере, в неустановленное время, но не позднее 14 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в неустановленном месте, незаконно приобрел путем незаконного копирования и записи на неустановленный внешний электронный носитель информации, контрафактный экземпляр произведений – программы для ЭВЛ, дистрибутив программы для ЭВМ «KOMПAC-3D V18.1» стоимость лицензионного аналога, которого составляет 146 000 рублей, а его правообладателем на территории РФ является 

<

данные изъяты>», который незаконно хранил на указанном носителе в целях сбыта вплоть до ДД.ММ.ГГГГ, точное время не установлено, но не позднее 14 часов 00 минут, а затем в тот же день, в период времени с 14 часов 00 минут по 19 часов 00 минут, находясь в подтрибунном помещении № 

<

данные изъяты>», расположенном по адресу: 

<

адрес>, используя неустановленный компьютерный внешний носитель информации с записанным на нем нелицензионным дистрибутивом программы для ЭВМ, выполнив на системном блоке персональной ЭВМ черного цвета, установил в его память ЭВМ - жесткого диска программу для ЭВМ «KOMПAC-3D V18.1» и активировал ее, тем самым осуществил незаконное использование объекта авторского права путем копирования и последующей инсталляции дистрибутива с признаками контрафактности, авторское право на которое принадлежит ООО «

<

данные изъяты>», то есть ФИО1 совершил незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений с целью сбыта на общую сумму 146 000 рублей, в крупном размере.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 в содеянном мировой судья в приговоре сослался на показания представителя потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, протоколы следственных действий и иные документы, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проведенного ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ; установление имущества, подлежащего конфискации.

В соответствии со ст. 5 данного Федерального закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а ст. 6 предусмотрено проведение такого оперативно-розыскного мероприятия как «Проверочная закупка».

По смыслу закона, необходимым условием законности проведения «Проверочной закупки» являются: соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», соблюдение требований ст. 8 указанного закона, в соответствии с которыми «Проверочная закупка» предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст. 89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Мировой судья нашел необоснованными доводы стороны защиты о провокационном характере действий сотрудников полиции и свидетеля ФИО13 при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», и пришел к выводу о том, что установка контрафактного продукта программы для ЭВМ «KOMПAC-3D V18.1» была осуществлена ФИО1 без согласия правообладателя и он её неправомерно использовал. При этом непризнание ФИО1 своей вины суд расценил как избранный им способ защиты.

Оценивая законность проведенного оперативно-розыскного мероприятия, мировой судья пришел к выводу о том, что, поскольку умысел ФИО1 на использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, сформировался до обращения к нему ФИО13, действующего по указанию сотрудников полиции, в них отсутствуют признаки провокации.

Между тем, в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих сведения о том, что ФИО1 ранее, до того как к нему обратился ФИО13, незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение, в том числе программу «KOMПAC-3D».

Не содержится таких сведений и в материалах уголовного дела, в том числе в документах оперативно-розыскной деятельности.

Согласно показаниям оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по Сергиево-Посадскому городскому округу ФИО14 в конце ДД.ММ.ГГГГ года в ходе проведения ОРМ стало известно о том, что некий мужчина по имени ФИО3 оказывает услуги в сфере ремонта компьютеров и установке программ, объявление о чем выложил в сети «Интернет» с указанием номера телефона, в связи с чем он решил провести оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с привлечением ФИО13

Между тем в рапорте оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по Сергиево-Посадскому району Московской области ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ о поступлении оперативной информации о том, что мужчина по имени ФИО3 осуществляет установку контрафактного программного обеспечения Компас 3D V18 для ЭВМ за денежное вознаграждение, нанося ущерб правообладателю в связи с чем необходимо проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», не имеется сведений о времени поступления данной информации, ее содержании, ни о том, какое контрафактное программное обеспечение реализовывалось, когда и кому.

Не содержит таких сведений и постановление начальника ОЭБ и ПК УМВД России по Сергиево-Посадскому району ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

В судебном заседании, будучи допрошенным в качестве свидетеля ФИО14 пояснил, что основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия послужили полученные сведения от агентурного аппарата.

Однако каких-либо документов, содержащих гриф секретности, которые были представлены следователю после их рассекречивания, в материалах дела не содержится.

Из показаний свидетеля ФИО13, признанных мировым судьей достоверными, не усматривается, что до его звонка ФИО1 с просьбой установить программы«Windows 10» и «KOMПAC-3D», данные программы у осужденного имелись, как и умысел на ее незаконное использование. 

Кроме того, мировым судьей оставлены без надлежащей оценки показания свидетеля ФИО13 и о том, что он сам привлекался к ответственности за аналогичное деяние, после чего неоднократно принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве закупщика контрафактных программ для компьютера, при этом по указанию сотрудников полиции он просил установить на компьютер именно программы «Windows 10» и «KOMПAC-3D V18.1».

То обстоятельство, что ФИО1 дал объявление в сети «Интернет» об оказании любой компьютерной помощи, установке оперативных систем, диагностике, ремонту, модернизации, сервисном обслуживании ПК и ноутбуков и многом другом, не свидетельствует о его намерении устанавливать именно контрафактные программы.

При таких обстоятельствах вызывает сомнение наличие оснований и правомерность действий сотрудников правоохранительных органов и ФИО13, которые при отсутствии достоверной информации о занятии ФИО1 противоправной деятельностью, связанной с установкой и хранением контрафактного программного обеспечения, своими действиями фактически сформировали у него умысел на совершение преступления.

Исходя из требований справедливого суда, общественные интересы в борьбе против нарушений авторского права не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

При постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1 мировым судьей не были учтены условия, при которых состоялась «Проверочная закупка», и не проверено соблюдение при этом требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

В связи с изложенным результаты проведенного ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона, являются в силу ст. 75 УПК РФ недопустимыми, не имеющими юридической силы доказательствами, которые не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Иных достоверных доказательств преступной деятельности ФИО1 стороной обвинения не представлено.

Мировой судья не учел перечисленные выше обстоятельства, которые существенно могли повлиять на его выводы о виновности ФИО1, что повлекло за собой постановление незаконного приговора. 

С учетом изложенного приговор по настоящему уголовному делу подлежит отмене с прекращением уголовного дела в отношении ФИО1 за отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, с признанием за ним права на реабилитацию и удовлетворением апелляционной жалобы защитника.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13 – 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Керашвили Е.Г. удовлетворить. 

Приговор мирового судьи 231 судебного участка Сергиево-Посадского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 по ст.146 ч.2 УК РФ отменить, уголовное дело в отношении него прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного ст.146 ч.2 УК РФ.

На основании ст.ст.133 и 134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции.

Судья подпись Е.А. Плыгач

Копия верна:

Судья:

Секретарь: